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Il concetto di discrezionalità nel diritto amministrativo

La discrezionalità amministrativa è una figura centrale e di assoluto rilievo nello studio del diritto amministrativo, particolarmente, e a maggior ragione, nella sua impostazione classica o tradizionale (nonostante le limitazioni imposte alla manifestazione della stessa dalla giurisprudenza, e poi, in qualche misura, dalla legge 241 del 1990). Invero, essa costituisce la sostanza stessa della funzione amministrativa in quanto espressiva di pubblici poteri insiti in detta funzione, di cui è titolare in generale la P.A., sia pure con intensità e sfumature diverse, a seconda della tipologia di amministrazione pubblica o ente pubblico, nonché del settore, o materia, o specie di interesse pubblico curato. (Infatti, sembra evidente che sia maggiormente percepibile la presenza della discrezionalità in relazione all’esercizio di una funzione amministrativa in senso proprio (come accade, ad es., per le misure adottate dall’autorità competente attinenti all’ordine pubblico) e non, invece, allorquando un organo o ente pubblico–o altro organismo preposto- ponga in essere compiti e attività condizionati dalla doverosa osservanza di norme o regole tecniche e di esperienza, come quelli che rivestono caratteri e sostanza di servizi pubblici). Ancora, si può dire che la discrezionalità sia percepibile maggiormente nei momenti in cui la P.A., agendo come autorità, gode di margini più ampi di scelta e apprezzamento, anche se va chiarito che atto imperativo o autoritativo (id est provvedimento) non è sinonimo di atto discrezionale. Infatti, esistono atti imperativi che sono, non di meno, vincolati, non solo in ordine all’an, o in ordine al quando o al quomodo, ma anche in ordine al quid, vale a dire per quanto concerne il contenuto del provvedimento, la determinazione assunta nel caso concreto, desumibile non tanto dal dispositivo, quanto, con una valutazione d’assieme, dalla sua motivazione. Quanto alla sostanza della discrezionalità amministrativa, si può dire, in breve, che essa attiene alla facoltà degli organi della P.A. di compiere scelte in relazione al modo migliore di realizzare l’interesse pubblico specifico, quello, cioè, pertinente allo scopo perseguito nel caso concreto (che si può definire primario), nell’ambito della sfera di competenza dall’ordinamento affidato alle cure di quella data P.A. , mediante ottimale utilizzazione delle risorse disponibili, con riguardo non soltanto a quelle finanziarie . Più in particolare, essa si esprime nel potere di valutare detto interesse pubblico primario -non, però, isolatamente, ma ponendolo a confronto con altri interessi (pubblici, privati, diffusi), con i quali esso va a interferire o che vengono in rilievo nella normativa e specialmente nel procedimento, e che possono dirsi secondari, con i quali occorre contemperarlo e di fare le sue scelte in conseguenza di quella valutazione. Corollario di siffatta definizione è la limitatezza del sindacato del giudice amministrativo che, invece, non incontra limiti quando attiene alla verifica giudiziale di legittimità dell’operato della P.A. disciplinato o vincolato da norme. Viceversa, l’estensione e la capacità di penetrazione di esso G.A. dovrebbe arrestarsi, ordinariamente, al cospetto di attività caratterizzate da margini di opinabilità, in quanto tali lasciati all’apprezzamento delle amministrazioni, cui esso giudice (secondo insegnamenti che oggi, per una sere di ragioni, tendono ad essere rimessi in discussione) non si sostituisce, pena l’infrazione del limite concernente la divisione dei poteri. (Tuttavia, è sempre ammesso il sindacato della congruenza, logicità e razionalità anche delle scelte discrezionali –opinabili-, oltre che per quanto attiene al principio di ragionevolezza, di proporzionalità, di adeguatezza al caso concreto: si parla, in tal caso, di sindacato esterno, ma forse senza renderne appieno il senso). In verità, il libero esplicarsi della discrezionalità amministrativa è andato sempre più restringendosi. Infatti, presupposto per il suo legittimo esercizio è, specialmente dopo l’emanazione della legge 241/90, che in qualche modo ha provveduto alla codificazione delle rispettive regole, il corretto svolgersi del procedimento amministrativo, fermo restando che, se nel corso del procedimento occorre seguire le regole poste a garanzia della partecipazione dei soggetti interessati, del corretto svolgimento della funzione e del corretto contemperamento dell’interesse pubblico primario con quelli secondari, è nel provvedimento conclusivo (con il quale vengono compiute specifiche scelte, sulla scorta, appunto, delle valutazioni effettuate nel corso del procedimento) che essa si trasferisce e si manifesta. In concreto, la discrezionalità si manifesta in primo luogo nella scelta se emettere un determinato provvedimento (o tipo di provvedimento), posto che non si tratti di un caso in cui la P.A. sia tenuta ad assumere determinate misure, perché condizionata da quella determinata situazione di tempo, di luogo, di emergenza, ecc., secondo chiare previsioni normative. In secondo luogo, la scelta delle determinazioni da assumere in concreto va fatta dopo avere effettuato il confronto e il contemperamento dell’interesse pubblico specifico (primario) con gli altri interessi coinvolti (secondari), cui si accennava. In terzo luogo (come pure si accennava), vengono contestualmente in rilievo, ben spesso, oltre che regole dell’esperienza e criteri di buona amministrazione, anche discipline o regole specialistiche, alla stregua delle quali effettuare la valutazione dei presupposti fattuali che la legge richiede perché la P.A. competente compia determinate scelte con adeguatezza al caso concreto, allorquando è la sostanza stessa delle determinazioni da assumere che postula l’esame delle questioni da risolvere sotto il profilo tecnico e/o scientifico, che si prospettano nel corso dello svolgimento del procedimento. Dunque, tali conoscenze possono condizionare il contenuto del provvedimento in cui quello è destinato a sfociare. In conclusione, si può definire la discrezionalità come uno” spazio decisionale libero” dell’autorità amministrativa, laddove il potere discrezionale potrebbe, coerentemente con quanto detto poco addietro, definirsi anche come “ponderazione comparativa di più interessi secondari in ordine a un interesse primario”, ovvero l’agire libero e il margine di apprezzamento della fattispecie concreta di cui la P.A. dispone quando agisce come autorità (sempre che, come detto, non sussista un’ipotesi di attività vincolata). La discrezionalità, o il relativo tema, spesso viene associata al c.d. merito dell’attività amministrativa (che, notoriamente, costituisce una sorta di antitesi della legittimità, cui viene sovente contrapposto, o accompagnato, come nozione da essa ben distinta –specialmente nella teoria dei vizi degli atti amministrativi-, e con la quale forma una endiadi). Per quanto brevemente, è bene chiarire che il merito attiene al perché di quella determinata opzione, con quel determinato contenuto (a preferenza di altri, che pure avrebbero consentito la realizzazione dell’interesse pubblico specifico in forme legittime) compiuta nel caso concreto, che, poi, dovrà essere sorretta dall’individuazione e dall’adeguata interpretazione e applicazione di tutte le norme e regole giuridiche e non giuridiche da osservare perché il provvedimento venga in essere legittimamente. Dunque, esso attiene, non semplicemente all’opportunità (convenienza, economicità, ecc.) di quella scelta, come spesso in passato si affermava, bensì a tutto quanto concerne l’applicazione di canoni e criteri non propriamente giuridici, rimasti nella possibilità di apprezzamento che residua in capo alla P.A. a prescindere dall’obbligo di rispettare le regole giuridiche e le altre che condizionano l’operato della P.A., come si è detto retro (cfr. In tal senso, specialmente, SANDULLI e VILLATA, op. loc. cit.) Da quanto detto risulta evidente che il merito ha a che fare con la discrezionalità amministrativa, con la quale tende a coincidere, siccome riguarda quel margine di apprezzamento che deve riconoscersi alla P.A. con riferimento all’ambito di criteri non giuridici, perché desumibili, ad es, da canoni esperienza, e più spesso di ragionevolezza (oltre che di economicità, opportunità o convenienza), come accade per le scelte concernenti l’organizzazione dell’attività, la distribuzione del personale tra i vari uffici o ripartizioni dell’ente, la preferenza di un progetto rispetto ad altri, e così via. Il merito non attiene, invece, alla c.d. discrezionalità tecnica, la quale ha a sua volta a che fare con i profili di legittimità degli atti, per quanto attenga –ma solo apparentemente e in prima battuta- a discipline non giuridiche, perché appartenenti a settori specialistici del sapere o dell’agire. Incidentalmente, pare opportuno, d’altronde, sottolineare che il vero problema evocato da dette nozioni riguarda la profondità e l’estensione del potere del giudice chiamato a giudicare dell’operato della P.A., specialmente allorquando si invochi la violazione di siffatte norme tecniche ovvero dei principi che presiedono alla manifestazione della discrezionalità tecnica. Dopo avere detto della discrezionalità in senso proprio, bisogna chiarire cosa si intenda per discrezionalità tecnica, e cosa per norme tecniche (concetti indubbiamente correlati). Le elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali al riguardo distinguono, tradizionalmente, la discrezionalità tecnica da quella amministrativa, ma la terminologia usata ha spesso ingenerato confusione tra tali nozioni nettamente distinte, come avveniva fino ad un recente passato. Schematicamente, si dirà che in un discreto numero di casi, la discrezionalità tecnica viene (rectius, veniva) riferita a ipotesi in cui occorre verificare o accertare, con precisione, elementi di fatto misurabili, o definibili con univocità o sufficiente definizione, alla stregua di criteri, o canoni, o fattori tecnici. In simili ipotesi si può con maggiore precisione parlare di manifestazione di un potere di accertamento tecnico. Tanto accade, ad es., per quanto concerne la misurazione della gradazione alcolica di un liquido, del grado di tossicità di una data sostanza, ecc., al fine di trarne conclusioni in ordine alla classificazione di un dato evento o al dovere di stabilire se esso si sia verificato, allorquando l’evento costituisca presupposto di diritto per il tipo di provvedimento da emettere (come, ad es., rispettivamente, l’assoggettamento all’imposta di fabbricazione, la classificazione come rifiuti solidi urbani ovvero rifiuti pericolosi al fine dell’applicazione del relativo regime autorizzativo, con le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico). Al di fuori di ipotesi siffatte, ogni volta che il risultato di verifiche o procedimenti (o anche l’acclaramento di una qualità, o carattere), effettuati alla stregua di una disciplina non giuridica, che si pongono come manifestazione e applicazione di conoscenze di discipline speciali (scientifiche, mediche, o estetiche, o tecniche), vengano previsti dalla legge nel contesto dell’attribuzione a determinati organi della P.A. di un potere decisionale (dunque, ogni volta che la situazione fattuale, che si atteggi nel modo che sarà valutato per il tramite della valutazione tecnica, costituisca presupposto o requisito di validità di un provvedimento), si pone la questione della natura di detto accertamento, che generalmente va sotto il nome di discrezionalità tecnica. Si pone, inoltre, frequentemente, la questione del nesso di tale “discrezionalità tecnica” con la discrezionalità amministrativa (pura), ovvero dell’indipendenza, o meno, di essa dal potere di provvedere. Più in generale, si pone la questione del rapporto fra le norme tecniche che presiedono all’accertamento, con le regole giuridiche (norme di legge o di regolamento). Come è stato giustamente rilevato, mentre si può dire che la discrezionalità amministrativa comporta sempre un potere valutativo e di scelta in ordine all’agire, spettante alla P.A. competente, la quale effettua valutazioni e ponderazioni di interessi, nell’osservanza di regole giuridiche (e anche non giuridiche), nel caso della “discrezionalità tecnica” (che definiremmo potere di valutazione tecnica) la scelta del comportamento da tenere è stata effettuata direttamente dalla legge, e in modo vincolante. All’amministrazione è rimessa semplicemente la qualificazione dei fatti (eretti a presupposti del suo operare) alla stregua di conoscenze specialistiche e perciò di regole tecniche (per il tramite di organi dotati delle conoscenze specialistiche necessarie). Una volta compiuta la valutazione (in base a criteri attinenti alla scienza medica, alla geologia, all’ingegneria, ai canoni estetici, ecc.), l’amministrazione è, poi, vincolata a provvedere in quel certo modo che l’ordinamento prevede per l’ipotesi che l’apprezzamento tecnico contribuì a chiarificare, salvo che disponga anche di discrezionalità amministrativa (nel senso di potestà di provvedere oppure no, o di provvedere in un determinato modo alla luce del risultato delle valutazioni tecniche effettuate, ovvero di scelta o preferenza tra le varie soluzioni tecniche prospettate), nel qual caso sarebbe più corretto parlare di discrezionalità mista o complessa. D’altra parte, occorre sottolineare che le valutazioni scientifiche e tecniche non vanno riguardate come un quid di oggettivo, neutro e indiscutibile, come potrebbe credersi ictu oculi o in prima approssimazione. In sostanza, posto che, ordinariamente, nella discrezionalità tecnica è presente solo il momento cognitivovalutativo, e non quello volitivo, le valutazioni da un punto di vista scientifico o tecnico vengono sempre meno viste come un quid di univoco e oggettivo (quasi fossero un dato naturale indiscutibile), bensì come qualcosa suscettibile di vario apprezzamento. Si può dire infatti che, se dottrina e giurisprudenza in passato propendevano per il carattere puntuale e univoco di dette manifestazioni di scienza (carattere che è proprio, come si è detto, dell’accertamento tecnico e non del potere di valutazione tecnica), facendone un fatto vincolante per la P.A. tenuta a provvedere sulla sua base (tenendola, dunque, concettualmente distinta dalla vera e propria discrezionalità), oggi, dopo l’approfondimento del fenomeno, si propende a sottolineare la non infrequente opinabilità delle concezioni scientifiche (e tecniche), cosa ben visibile, del resto, nel differenziarsi delle conclusioni cui, in ordine a una medesima realtà, possono giungere, in sede giurisdizionale, i periti di parte e il consulente tecnico d’ufficio nominato dal giudice. Altri, da una diversa angolazione, hanno osservato, altresì, come la discrezionalità tecnica scivoli nella discrezionalità amministrativa nel senso che l’organo competente a decidere compirà una scelta aderendo all’una o all’altra valutazione tecnica, allorquando queste si presentino (come accade ordinariamente) come più o meno opinabili. Del resto, lo stesso dato scientifico non appare come un quid di univoco e certo (si pensi alle valutazioni mediche sul cui presupposto occorra stabilire se vi sia, o meno, dipendenza di una determinata infermità da causa di servizio, dovendosi valutare l’efficienza causale, o concausale, di un determinato fattore), oppure alle condizioni per stabilire se si sia in presenza di un’epidemia, o endemia o pandemia). Allargando la prospettiva al procedimento nel cui seno vengono svolte dette valutazioni tecniche, nonché ai possibili profili di illegittimità dei provvedimenti adottati dalla P.A. sulla base delle stesse, si osserva che, già tra i vizi tradizionali dell’atto amministrativo –che ne determinano l’illegittimità-, compare, quale figura sintomatica dell’eccesso di potere, il difetto di istruttoria. Orbene, la fase istruttoria costituisce certamente l’aspetto centrale e nevralgico del procedimento, poiché ivi occorre dare atto tanto dell’acquisizione al procedimento, come necessari fattori di valutazione, di tutti gli elementi giuridici, fattuali e tecnici rilevanti al fine di decidere quale determinazione assumere (che si tradurrà, poi, nel dispositivo del provvedimento conclusivo), quanto della partecipazione dei soggetti interessati a vario titolo al procedimento, quanto, infine, dell’osservanza delle regole giuridiche e non giuridiche da applicare al caso concreto. Ma la vera novità, ormai riscontrabile da qualche tempo, è che la P.A. –qualunque essa sia, ma specialmente in certi settori, ambiti o materie- non opera ormai più esclusivamente o prevalentemente sulla base di canoni e criteri legali (normativi), sia pure in un’accezione allargata della legittimità degli atti amministrativi. Al contrario, essa è chiamata a misurarsi, in ragione del complicarsi dell’attività amministrativa e degli oggetti, come della natura o materia sui quali essa deve operare, con discipline tecniche e scientifiche, pressoché ordinariamente(e ciò avviene nella fase istruttoria del procedimento). Dunque, sempre più accade che non possa prescindersi dalle valutazioni che occorre fare alla stregua di dette discipline onde effettuare scelte congrue e adeguate al caso concreto. Ormai, l’osservanza delle regole non giuridiche (norme scientifiche o tecniche) costituisce frequentemente la vera pietra di paragone ai fini della verifica dell’osservanza del principio di buona amministrazione. Dunque, un rilievo crescente va assumendo la c.d. discrezionalità tecnica, ogni volta che le norme non consentano di orientare univocamente verso una determinata scelta discrezionale. E tuttavia, occorre ribadire che ben spesso le valutazioni tecniche non sono esse stesse valutabili univocamente in un determinato senso, ma postulano l’aderenza ad una piuttosto che all’altra concezione scientifica, o risultano comunque opinabili (come ben spesso accade per le discipline scientifiche o, specialmente, in campo estetico, come pure sociologico o economico). In realtà, nemmeno nel contesto delle c.d. scienze esatte –come, ad es., matematica, fisica, chimica- si può essere sicuri dell’univocità e costanza di determinate conclusioni, potendosi distinguere semmai, con maggiore aderenza al livello attuale delle conoscenze, non tanto fra scienze esatte e scienze sociali o inesatte, quanto piuttosto tra risultati verosimili e risultati plausibili). In conclusione, si può dire che la fase istruttoria assume grande rilievo, oggi, anche sotto il profilo di cui si è detto, attinente specialmente al nesso con le c.d., norme tecniche, ovvero le regole appartenenti a discipline non giuridiche, in relazione alle quali erroneamente si parlava di “discrezionalità tecnica”, essenzialmente per inferirne la conclusione che il loro esame sarebbe sottratto alla cognizione del giudice amministrativo, quasi che avesse a che fare con il merito dell’attività amministrativa (rispetto al quale pure, come si è rilevato, la cognizione del G.A. non si arresta totalmente). Anzi, si può dire che sia ormai consolidato l’orientamento, giurisprudenziale – a partire da cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601 – secondo il quale la violazione di norme tecniche, quando queste siano richiamate dalla norma giuridica (e in tal modo in essa incorporate), non può che assumere lo stesso valore degli altri vizi di legittimità, in particolare la violazione di legge.

A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., NA 1984, I, 571 ss.; R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto Amministrativo (a cura di MAZZAROLLI, PERICU, ROMANO, ROVERSIMONACO, SCOCA), V ed., BO 2005, I, 770 ss.; A. PUBUSA, Merito e discrezionalità amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., TO 1994, ad vocem.

A. PUBUSA, Merito e discrezionalità amministrativa, cit. 412 e 415.
L. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative, in Diritto e diritti (rivista giuridica in rete), 11/2000.
SANDULLI, Manuale…, cit. 574; IEVA, Valutazioni tecniche e discrezionalità amministrativa, cit.
G. CLEMENTE DI SAN LUCA – R. SAVOIA, Manuale di diritto dei beni culturali, Jovene, NA, 2005, 198 ss.


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Il Federalismo fiscale

Il 21 maggio 2009 è entrata in vigore la l. 42 del 5 maggio 2009, recante delega al Governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’articolo 119 della Costituzione che sancisce autonomia di entrata e di spesa di Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni nel rispetto dei principi di solidarietà e di coesione sociale.
L’obiettivo è quello di sostituire gradualmente, per tutti i livelli di governo, il criterio della spesa storica con i parametri della spesa standard, così da garantire massima responsabilizzazione, effettività e trasparenza del controllo democratico nei confronti degli eletti.
In particolare, la legge ha  previsto:
1. L’istituzione di una Commissione tecnica paritetica per l’attuazione del federalismo fiscale
Al fine di acquisire ed elaborare elementi conoscitivi per la predisposizione dei contenuti dei decreti attuativi con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, da adottare entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, è istituita, presso il Ministero dell’economia e delle finanze, una Commissione tecnica paritetica per l’attuazione del federalismo fiscale, formata da trenta componenti e composta per metà da rappresentanti tecnici dello Stato e per metà da rappresentanti tecnici degli enti di cui all’articolo 114, secondo comma, della Costituzione.
2. L’istituzione di una Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica 
I decreti attuativi – che dovranno essere emanati entro due anni dall’entrata in vigore della legge – prevedono l’istituzione, nell’ambito della Conferenza unificata, della Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica quale organismo stabile di coordinamento della finanza pubblica.
3.L’attribuzione.dell’IVA.alle.Regioni
Le regioni dispongono di tributi e di compartecipazioni al gettito dei tributi erariali, in via prioritaria a quello dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), in grado di finanziare le spese derivanti dall’esercizio delle funzioni nelle materie che la Costituzione attribuisce alla loro competenza esclusiva e concorrente nonché le spese relative a materie di competenza esclusiva statale, in relazione alle quali le regioni esercitano competenze amministrative.
4. L’istituzione del Fondo perequativo
Il fondo perequativo è a favore delle regioni con minore capacità fiscale per abitante.
Le quote del fondo sono assegnate senza vincolo di destinazione;
L’applicazione del principio di perequazione mira a ridurre le differenze tra i territori con diverse capacità fiscali per abitante senza alterarne l’ordine e senza impedirne la modifica nel tempo conseguente all’evoluzione del quadro economico-territoriale;
Il.fondo.perequativo.serve.a.garantire: 
1. l’integrale copertura delle spese corrispondenti al fabbisogno standard per i livelli essenziali delle prestazioni;
2.l’integrale copertura delle spese al fabbisogno standard;
Ricevono risorse dal Fondo perequativo le regioni con minore capacità fiscale, ossia quelle nelle quali il gettito per abitante del tributo regionale è inferiore al gettito medio nazionale per abitante.
Il finanziamento delle funzioni trasferite alle regioni attraverso l’attuazione del federalismo fiscale comporta ovviamente la cancellazione dei relativi stanziamenti di spesa, comprensivi dei costi del personale e di funzionamento, nel.bilancio.dello.Stato.
5.Le.modalità.per.l’istituzione.delle.Città.metropolitane
Le città metropolitane possono essere istituite, nell’ambito di una regione, nelle aree metropolitane in cui sono compresi i comuni di Torino, Milano, Venezia, Genova, Bologna, Firenze, Bari, Napoli e Reggio Calabria. La proposta di istituzione.spetta:
        a) al comune capoluogo congiuntamente alla provincia;
        b) al comune capoluogo congiuntamente ad almeno il 20 per cento dei comuni della provincia interessata che rappresentino, unitamente al comune capoluogo, almeno il 60 per cento della popolazione;
        c) alla provincia, congiuntamente ad almeno il 20 per cento dei comuni della provincia medesima che rappresentino almeno il 60 per cento della popolazione.
Sulla proposta, previa acquisizione del parere della regione da esprimere entro novanta giorni, è indetto un referendum tra tutti i cittadini della provincia. Il referendum è senza quorum di validità se il parere della regione è favorevole o in mancanza di parere. In caso di parere regionale negativo il quorum di validità è del 30 per cento degli aventi diritto.
Al fine dell’istituzione di ciascuna città metropolitana, il Governo è delegato ad adottare, entro trentasei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi.
La provincia di riferimento cessa di esistere e sono soppressi tutti i relativi organi a decorrere dalla data di insediamento degli organi della città metropolitana, individuati dalla legge che provvede altresì a disciplinare il trasferimento delle funzioni e delle risorse umane, strumentali e finanziarie inerenti alle funzioni trasferite e a dare attuazione alle nuove perimetrazioni.
Con specifico decreto legislativo è assicurato il finanziamento delle funzioni delle città metropolitane mediante l’attribuzione ad esse dell’autonomia impositiva corrispondente alle funzioni esercitate dagli altri enti territoriali e il contestuale definanziamento nei confronti degli enti locali le cui funzioni sono trasferite, anche attraverso l’attribuzione di specifici tributi, in modo da garantire loro una più ampia autonomia di entrata e di spesa in misura corrispondente alla complessità delle medesime funzioni. Il medesimo decreto legislativo assegna alle città metropolitane tributi ed entrate propri, anche diversi da quelli assegnati ai comuni, nonché disciplina la facoltà delle città metropolitane di applicare tributi in relazione al finanziamento delle spese riconducibili all’esercizio delle loro funzioni fondamentali.
6. Il Coordinamento e la disciplina fiscale dei diversi livelli di governo, realizzati attraverso:
a) la garanzia della trasparenza delle diverse capacità fiscali e delle risorse complessive per abitante prima e dopo la perequazione, in modo da salvaguardare il principio dell’ordine della graduatoria delle capacità fiscali e la sua eventuale modifica a seguito dell’evoluzione del quadro economico territoriale;
b) il rispetto degli obiettivi del conto consuntivo, sia in termini di competenza sia di cassa, per il concorso all’osservanza del patto di stabilità e crescita per ciascuna regione e ciascun ente locale; 
c) la determinazione dei parametri fondamentali sulla base dei quali è valutata la virtuosità dei comuni, delle province, delle città metropolitane e delle regioni, anche in relazione ai meccanismi premiali o sanzionatori dell’autonomia finanziaria;
 d) l’assicurazione degli obiettivi sui saldi di finanza pubblica da parte delle regioni che possono adattare, previa concertazione con gli enti locali ricadenti nel proprio territorio regionale, le regole e i vincoli posti dal legislatore nazionale, differenziando le regole di evoluzione dei flussi finanziari dei singoli enti in relazione alla diversità delle situazioni.finanziarie.esistenti.nelle.diverse.regioni;
 e) l’individuazione di indicatori di efficienza e di adeguatezza atti a garantire adeguati livelli qualitativi dei servizi resi da parte.di.regioni.ed.enti.locali;
 f) l’introduzione di un sistema premiante nei confronti degli enti che assicurano elevata qualità dei servizi e livello della pressione fiscale inferiore alla media degli altri enti del proprio livello di governo a parità di servizi offerti, ovvero degli enti che garantiscono il rispetto di quanto previsto dalla presente legge e partecipano a progetti strategici mediante l’assunzione di oneri e di impegni nell’interesse della collettività nazionale, ivi compresi quelli di carattere ambientale, ovvero degli enti che incentivano l’occupazione e l’imprenditorialità femminile; 
g) l’introduzione nei confronti degli enti meno virtuosi rispetto agli obiettivi di finanza pubblica di un sistema sanzionatorio che, fino alla dimostrazione della messa in atto di provvedimenti, fra i quali anche l’alienazione di beni mobiliari e immobiliari rientranti nel patrimonio disponibile dell’ente nonché l’attivazione nella misura massima dell’autonomia impositiva, atti a raggiungere gli obiettivi, determini il divieto di procedere alla copertura di posti di ruolo vacanti nelle piante organiche e di iscrivere in bilancio spese per attività discrezionali, fatte salve quelle afferenti al cofinanziamento regionale o dell’ente locale per l’attuazione delle politiche comunitarie; 
h) la previsione di meccanismi automatici sanzionatori degli organi di governo e amministrativi nel caso di mancato rispetto degli equilibri e degli obiettivi economico-finanziari assegnati alla regione e agli enti locali, con individuazione dei casi di ineleggibilità nei confronti degli amministratori responsabili degli enti locali per i quali sia stato dichiarato lo stato di dissesto finanziario di cui all’articolo 244 del citato testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, oltre che dei casi di interdizione dalle cariche in enti vigilati o partecipati da enti pubblici. Tra i casi di grave violazione di legge di cui all’articolo 126, primo comma, della Costituzione, rientrano le attività che abbiano causato un grave dissesto nelle finanze regionali.
7.Il.Patto.di.convergenza
Nell’ambito del disegno di legge finanziaria, in coerenza con gli obiettivi e gli interventi appositamente individuati da parte del Documento di programmazione economico-finanziaria, il Governo, previo confronto e valutazione congiunta in sede di Conferenza unificata, propone norme di coordinamento dinamico della finanza pubblica volte a realizzare l’obiettivo della convergenza dei costi e dei fabbisogni standard dei vari livelli di governo nonché un percorso di convergenza degli obiettivi di servizio ai livelli essenziali delle prestazioni e alle funzioni fondamentali.
8.L’.ordinamento.di.Roma.capitale 
Roma capitale è un ente territoriale, i cui attuali confini sono quelli del comune di Roma, e dispone di speciale autonomia, statutaria, amministrativa e finanziaria, nei limiti stabiliti dalla Costituzione. L’ordinamento di Roma capitale è diretto a garantire il miglior assetto delle funzioni che Roma è chiamata a svolgere quale sede degli organi costituzionali nonché delle rappresentanze diplomatiche degli Stati esteri, ivi presenti presso la Repubblica italiana, presso lo Stato della Città del Vaticano e presso le istituzioni internazionali.

Oltre a quelle attualmente spettanti al comune di Roma, sono attribuite a Roma capitale le seguenti funzioni amministrative:
a) concorso alla valorizzazione dei beni storici, artistici, ambientali e fluviali, previo accordo con il Ministero per i beni.e.le.attività.culturali;
b) sviluppo economico e sociale di Roma capitale con particolare riferimento al settore produttivo e turistico;
c)sviluppo.urbano.e.pianificazione.territoriale;
d)edilizia.pubblica.e.privata;
e) organizzazione e funzionamento dei servizi urbani, con particolare riferimento al trasporto pubblico ed alla mobilità;
f) protezione civile, in collaborazione con la Presidenza del Consiglio dei ministri e la regione Lazio;
g) ulteriori funzioni conferite dallo Stato e dalla regione Lazio, ai sensi dell’articolo 118, secondo comma, della Costituzione.

L’Assemblea capitolina, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo approva lo statuto di Roma capitale che entra in vigore il giorno successivo alla data della sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.
L’attuazione del federalismo fiscale deve essere compatibile con gli impegni finanziari assunti con il patto di stabilità e crescita.

I decreti legislativi devono assicurare:
a) la coerenza tra riordino e riallocazione delle funzioni e la dotazione delle risorse umane e finanziarie, con il vincolo che al trasferimento delle funzioni corrisponda un trasferimento del personale tale da evitare ogni duplicazione di funzioni;

b) la salvaguardia dell’obiettivo di non produrre aumenti della pressione fiscale complessiva anche nel corso della fase transitoria.


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La consulenza tecnica d’ufficio nella prassi del processo amministrativo

La legge 205 non si è limitata ad arricchire l’istruzione probatoria concernente le controversie rientranti nella giurisdizione esclusiva, ma ora anche nel giudizio di legittimità il G.A. può avvalersi della consulenza tecnica d’ufficio, grazie alla modifica estensiva dell’art 44, comma  I del R.D. n. 1054 del 1924, operata dall’art. 16 della legge 205. Detta aggiunta può sembrare di grande momento, e potrebbe pensarsi ad una incisiva modifica della giurisdizione ordinaria di legittimità, essendo, in tal modo, ormai consentito al giudice un accesso diretto al fatto, diversamente da quanto avveniva in precedenza, mediante la verificazione. Premesso che può sembrare contraddittoria l’innovazione del legislatore quando ammette la C.T.U. e non pure gli altri mezzi di prova, come ha fatto per la giurisdizione esclusiva, si può dire che, ove bene intesa, la novella non sconvolge la sostanza del giudicare nel giudizio di sola legittimità, ma si limita a mettere a disposizione del giudice uno strumento – che non è, in senso stretto, mezzo di prova, ma presenta anche i caratteri di un criterio di eterointegrazione della conoscenza del giudice, estendendola a cognizioni tecniche o discipline specialistiche che, ordinariamente, non rientrano nel suo bagaglio conoscitivo atto a meglio verificare l’istruzione dell’affare compiuta dalla P.A. Ora, ciò rientra pacificamente nell’ambito della giurisdizione di legittimità, anzi ne costituisce spesso il cuore. Sotto altro profilo si osserva che la C.T.U. può essere riguardata come un perfezionamento della verificazione (specialmente se considerata nel modo in cui già da tempo quest’ultima veniva utilizzata, vale a dire mediante incarico ad un’amministrazione diversa da quella parte in causa), per di più con la garanzia della terzietà dell’organo incaricato dal giudice. In tal senso, la stessa non costituisce una novità assoluta per il processo amministrativo, se non con riferimento alla sola giurisdizione generale di legittimità. Infatti, già l’art. 16 della legge 28 gennaio 1977 n. 10 (c.d. “legge Bucalossi”) aveva previsto, testualmente, nelle controversie concernenti l’edilizia (quanto ai provvedimenti di rilascio o diniego di concessione edilizia; di determinazione e liquidazione del contributo di urbanizzazione e del costo di costruzione, nonché delle sanzioni) l’effettuazione di “perizie” di cui all’art. 27 del R.D. 17 agosto 1907 n. 64243. Ora detta norma risulta abrogata dal nuovo Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, approvato con D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (art. 136), ma soltanto perché le disposizioni recate in tema di “tutela giurisdizionale” (come suona la sua rubrica) in materia, è da considerare assorbita sia dalle previgenti norme in materia di giurisdizione, sia, a maggior ragione, dalle novelle introdotte in ordine alla giurisdizione dalla menzionata legge 205 del 2000, che ha introdotto, tra l’altro, la C.T.U. anche nella giurisdizione di legittimità. Come detto, le norme che dispongono l’esperibilità della consulenza tecnica d’ufficio nel giudizio amministrativo (di giurisdizione esclusiva) fanno rinvio, per il tramite dell’art. 27, alle disposizioni che detta al riguardo il codice di procedura civile. Orbene, si tratta ora di stabilire se – dati i precipui caratteri del processo amministrativo, del resto sottolineati dall’art. 35 del d.lgs. n. 80/98 – tali disposizioni debbano ricevere integrale applicazione nel processo amministrativo, ovvero se sia consentito applicare tali norme con qualche diversità rispetto al processo civile. Intanto, posto che nessuna prescrizione o limitazione compare nelle norme del codice di rito in ordine ai requisiti soggettivi o alla categoria professionale di appartenenza o ad altri caratteri dei soggetti suscettibili di essere nominati consulenti del giudice, tale dato non può non valere anche nel contesto del processo amministrativo. Ciò premesso, il primo dato che occorre avere presente è la previsione di appositi albi dei consulenti tecnici presso i Tribunali (art. 61 cod. proc. civ.; artt. 13 e 146 disp. att. cod. proc. civ), cui il giudice può attingere, ordinariamente, per l’individuazione dei consulenti cui conferire l’incarico (tranne che per esigenze particolari, in cui la scelta è libera). Tali albi, distinti per categorie (ovvero secondo la qualificazione tecnica degli esperti: art. 15), sono predisposti, come ha chiarito la Cassazione, non per limitare i poteri del giudice, bensì per facilitarli (cfr. Cass., 17 ottobre 1974 n. 2908). Orbene, presso i giudici amministrativi si è instaurata una prassi – quanto alla nomina del C.T.U. – che prescinde non solo dall’utilizzazione degli albi istituiti presso i Tribunali civili e penali (il che si spiega in ragione dell’appartenenza a un ordine giurisdizionale e magistratuale diverso), ma anche dalla formale creazione di albi di consulenti tecnici presso le sedi giurisdizionali amministrative, per la qual cosa mancano, comunque, disposizioni. In concreto, accade, prevalentemente, che il consulente tecnico venga individuato dal G.A. facendo riferimento a istituti od organismi specializzati, ovvero a una sede universitaria, con riguardo a una determinata facoltà. In simili casi, nemmeno nell’ordinanza, si nomina direttamente il professionista-docente incaricato: la formula spesso usata consiste nella designazione, quale perito, del preside di una determinata facoltà dell’Università prescelta, con l’avvertenza che detto preside potrà egli stesso assolvere all’incarico, oppure individuare un docente della facoltà presieduta, da egli ritenuto particolarmente qualificato e adatto a svolgere i compiti assegnatigli dal giudice. D’altra parte, poiché non in ogni circostanza appare possibile, utile o necessario ricorrere ad una professionalità da ricercare nell’ambito universitario o di altra istituzione pubblica, sempre più frequentemente si è andati attingendo a figure diverse, preferibilmente costituite da funzionari tecnici anche indirettamente incardinati in strutture o istituzioni pubbliche specializzate o tecniche, ma spesso, ormai, anche da liberi professionisti privati (ancora una volta, in forza del richiamato art. 31 del regolamento approvato con R.D. n. 642 del 1907, in qualche modo inseriti in un’orbita pubblicistica, ovvero che abbiano svolto incarichi di amministratore pubblico, et similia) (cfr. T.A.R. Veneto, sez. I, 8 aprile 2004, ord. n. 1791). Incidentalmente, si osserva che il fatto di non attingere il consulente da un albo, rende inapplicabili le disposizioni disciplinari e le relative sanzioni di cui agli artt. 19 – 22 del codice di procedura civile, come pure all’art. 23, in tema di vigilanza sulla equa ripartizione degli incarichi. Il conferimento dell’incarico di CTU,  avviene ordinariamente con ordinanza, che nella maggior parte dei casi è collegiale (dati i permanenti caratteri del processo amministrativo) oppure monocratica, del presidente o del consigliere da egli all’uopo delegato (a seguito di ulteriori modifiche a detto processo rinvenienti dalla più volte menzionata legge 205 del 2000). Per giunta, l’ordinanza collegiale può essere emessa tanto a seguito di udienza fissata per la trattazione nel merito della causa (allorquando, evidentemente, questa non venga ritenuta matura per la decisione), quanto nella fase cautelare, in seno alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’incidente cautelare. La disposizione di assumere una C.T.U., come ogni altro mezzo istruttorio o probatorio, può avvenire tanto con ordinanza collegiale – emessa nell’udienza di trattazione nel merito della causa, oppure (meno frequentemente) nell’udienza camerale concernente la fase cautelare – quanto con ordinanza monocratica emessa fuori udienza dal presidente o dal magistrato da lui delegato, che potrebbe anche definirsi “consigliere istruttore”. Detta ordinanza non è reclamabile al collegio, non soltanto per la ragione che la norma non contiene una simile previsione, ma anche perché tale è l’orientamento della Suprema Corte anche nel giudizio civile, che esclude l’impugnazione (in motivazione), quando emessa dal giudice istruttore ai sensi dell’art. 178 cod. proc. civ.(cfr. Cass., S.U., 18 settembre 1970 n. 1559). Quanto al contenuto di detta ordinanza istruttoria, con essa va fissata l’ulteriore udienza di trattazione, ad assunzione avvenuta dell’incombente istruttorio. Ma, ancora prima, la stessa contiene: la nomina del consulente del giudice, individuandolo nominativamente, ovvero indicando i modi per individuarlo; il termine lui assegnato per l’effettuazione della C.T.U., con indicazione di eventuali criteri e modalità, anche di tempo di luogo, ecc.; la specificazione dei quesiti rivolti al C.T.U., cui questi dovrà dare risposta riferendone nella relazione che ha l’obbligo di depositare; il giorno della comparizione davanti al magistrato estensore dell’ordinanza (in quanto giudice monocratico o in quanto componente relatore del collegio giudicante), per prestare giuramento e ricevere chiarimenti sui quesiti; eventuali disposizioni circa il compenso (per lo più disponendosi del versamento di un acconto a carico della parte che ha richiesto la C.T.U., o, in mancanza, del ricorrente; la precisazione dell’obbligo di avvertire le parti circa il giorno e il luogo dell’esperimento, con la possibilità, per costoro, di nominare consulenti di parte e di presenziare alle operazioni necessarie, personalmente ovvero per il tramite del consulente di parte, e di formulare osservazioni; la facoltà del consulente tecnico di comparire all’udienza di trattazione (onde fornire anche in tale sede, spiegazioni, in contraddittorio con i consulenti di parte); ecc. Premesso che, talora, nell’ordinanza si dispone che la specificazione dei quesiti avverrà nel giorno della comparizione per il giuramento (non esiste una prassi univoca al riguardo), deve anche aggiungersi che è talora accaduto che qualche ordinanza del genere nulla prevedesse in materia di giuramento, compiendosi, così, la C.T.U. senza che il consulente incaricato abbia reso il giuramento medesimo. Peraltro, come ha chiarito la Corte di Cassazione, la mancanza del giuramento non comporta la nullità della C.T.U., non avendo carattere essenziale (cfr. Cass. 29 novembre 1974 n. 3907). Si ritiene che mentre le disposizioni relative all’astensione e alla ricusazione del consulente tecnico d’ufficio (cfr. art. 51 cod. proc. civ.), debbono ritenersi applicabili anche al giudizio amministrativo (in considerazione della sua ratio), dati i meccanismi e i criteri di nomina in uso presso il G.A. (i quali consentono di pervenire a individuare un soggetto disponibile a svolgere l’incarico), si può dire che non può, ordinariamente, verificarsi l’eventualità della non accettazione della nomina da parte del CTU designato.
Dopo la discussione il collegio –a meno che non ritenga necessario chiarire altri punti, se del caso disponendo un supplemento di perizia o anche una nuova C.T.U. (eventualmente su istanza delle parti) assumerà la decisione. In merito alla precipua fase della decisione, ci si chiede se il collegio giudicante possa discostarsi, in tutto o in parte, dalle conclusioni del C.T.U. L’interrogativo riguarda non soltanto il giudizio amministrativo, ma, come è ben noto, ogni ambito processuale, ed attiene al principio, che risponde quasi ad un luogo comune, del libero convincimento del giudice. Orbene, proprio stando al concetto racchiuso nell’espressione or ora riportata, quanto meno in astratto e in pura teoria, il giudice non può ritenersi tout court vincolato alle conclusioni del suo consulente: se queste – pur sorrette dall’analisi svolta dal perito oltre che da eventuali argomentazioni esplicative – non appaiono al giudice pienamente convincenti, e non sono pertanto da lui condivise, egli potrà regolarsi o disponendo un’altra consulenza, ovvero ricorrendo alla sua scienza e coscienza (ivi comprese le massime dell’esperienza, il notorio, e così via), e risolvere la causa sulla scorta del noto brocardo secondo il quale il giudice è il vero perito, vale a dire peritus peritorum. Alla stessa maniera, del resto, in qualche modo, si comporta il giudice allorquando decide di respingere la domanda di disporre C.T.U. formulata da taluna delle parti, ritenendola superflua. E’ chiaro che in entrambi i casi egli dovrà dare atto, in motivazione, delle ragioni che lo inducono a disattendere la domanda, ovvero a discostarsi dalle conclusioni rappresentate dal consulente tecnico. La giurisprudenza insiste sull’obbligo di adeguata motivazione, di cui il giudice deve dare conto per quanto possibile. Per quanto concerne la determinazione del compenso spettante al perito, questo – a parte l’obbligo di versare un acconto, stabilito nel provvedimento di nomina – viene quantificato e liquidato con la sentenza, dietro presentazione di apposita parcella da parte del tecnico che ha prestato la sua opera. La somma richiesta potrebbe, peraltro, essere ridotta dal giudice in determinate circostanze (cfr. TAR Veneto, sez. II, 23 marzo 2005 n. 1529).

C.M. BARONE, Consulente tecnico – I – Dir. proc. civile, in Enc. Giur.Treccani, ad vocem, pag.2.

CHIZZINI, Il potere istruttorio del giudice amministrativo nel quadro delle recenti riforme delineate dal d.Lgs. 80/98 e dalla L. 205/2000, in Dir. proc. amm., 4/2001, pag.897, e MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, XIII^ ed.,Torino 2000, pag. 187 (richiamato dal primo).
C.M. BARONE, cit., in fine (pag. 5).


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La corte costituzionale e la riforma della giustizia amministrativa

La Corte Costituzionale, pronunciandosi  nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 33, commi 1 e 2, (lettere b ed e), comma 1, del D.Lgs. 80 del 31/3/98, come sostituito dall’art. 7 della L. 205 del 21/7/00, promossi con ordinanze del 31/7/02, del 11/10/02, e del 31/1/03 del Tribunale di Roma, è intervenuta sul nuovo assetto dato dal Legislatore alla giustizia amministrativa.
Come è noto, l’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A., prevista dall’art. 103 Cost., è stato notevolmente ampliato dagli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 80/98, dichiarati costituzionalmente illegittimi per eccesso di delega dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 292 del 17/7/00, ma successivamente reintrodotti dalla L. 205/00. Proprio la corretta interpretazione dell’art. 103 Cost. è stata motivo di una profonda contrapposizione tra il Consiglio di Stato e la Corte di Cassazione. Mentre infatti il primo (cfr. C.d.S., Ad. Plen., ord.za n. 1 del 30/3/00) ha ritenuto che l’art. 103 Cost. consenta il c.d. riparto per materie, la seconda, al contrario (cfr. Cass. civ. SS.UU., sent. n. 71 del 30/3/00), ha osservato che il Costituente ha voluto comunque configurare la giurisdizione esclusiva come eccezionale.
La Corte Costituzionale ha affermato che alla base della L. 205/00, vi è un’idea di giurisdizione esclusiva ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante interesse pubblico; un’idea siffatta però presupporrebbe, ad avviso della Corte, l’approvazione –  mai avvenuta –  del progetto di riforma dell’art.103 Cost. ( cfr. Atto Camera 7465 XIII Legislatura) secondo il quale “la giurisdizione amministrativa ha ad oggetto le controversie con la P.A. nelle materie indicate dalla legge”. Viceversa, l’attuale formulazione dell’art. 103 Cost. non attribuisce al legislatore ordinario una illimitata discrezionalità nell’attribuzione al G.A. di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, bensì gli conferisce il potere di indicare pearticolari materie nelle quali la tutela nei confronti della P.A. investe anche diritti soggettivi: “un potere, pertanto, del quale può dirsi, al negativo, che non è né assoluto né incondizionato, e del quale, in positivo, va detto che deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte, e non fondarsi esclusivamente sul dato, oggettivo, delle materie”.
Secondo il Giudice delle leggi, la discrezionalità del legislatore, nell’attribuire al G.A. materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, non deve fondarsi esclusivamente sulla individuazione di carattere oggettivo delle materie, ma deve considerare la natura delle situazioni giuridiche coinvolte, le quali devono in ogni caso afferire alla giurisdizione generale di legittimità, in quanto caratterizzate dall’intervento della P.A. nella sua veste autoritaria; deve, cioè, trattarsi di materie particolari rispetto a quelle assegnate alla giurisdizione generale di legittimità, connesse all’intervento autoritativo della P.A., e comunque in ogni caso censurabili innanzi al G.A. proprio in sede di giurisdizione di legittimità. Ovviamente, pur trattandosi di settori soggetti ad intervento autoritativo della P.A., l’azione dovrà incidere su diritti soggettivi. Da un lato si esclude quindi che la semplice partecipazione della P.A. al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del G.A. (il quale altrimenti davvero diventerebbe giudice “della” P.A., in violazione degli artt. 25 e 102, comma 2 Cost.); dall’altro si esclude che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al G.A..
In forza di tali principi, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 33 nella parte in cui non limita la devoluzione ai soli casi di pubblici servizi esercitati  attraverso una  concessione pubblica, o in alternativa, nell’esercizio di strumenti negoziali di cui all’art. 7 L. 241/90, che pur sempre presuppongono l’esistenza di un potere autoritativo. Per quanto concerne l’art. 34, è stato dichiarato incostituzionale il generico riferimento ad ogni comportamento della P.A., ove questa intervenga a titolo privato, senza potere autoritativo.
Il Giudice delle leggi ha però escluso l’illegittimità costituzionale dell’art. 35 comma 5 del D.Lgs. 80/98, come modificato dalla L.205/00. L’articolo in parola ha attribuito al G.A., nell’ambito di tutta la sua giurisdizione, compresa quella di legittimità, di conoscere anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e gli altri diritti patrimoniali conseguenziali. A parere della Corte, il potere riconosciuto al G.A. non costituisce una nuova materia attribuita alla sua giurisdizione, ma uno strumento di tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della P.A.
Alla luce di quanto esposto, possiamo rilevare che la Corte Costituzionale ha adottato una soluzione mediana tra le opposte posizioni del Consiglio di Stato e della S.C.. La Corte ha ribadito pertanto che il G.A., benchè organo giurisdizionale a tutti gli effetti, è in ogni caso investito di una  specifica funzione: quella di verificare l’azione autoritativa della P.A..


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La “nuova” Legge 241/1990

La Legge 7 agosto 1990 n. 241, non ha semplicemente costituito una efficace soluzione ai problemi cagionati dall’assenza, nell’ordinamento nazionale, di una normativa generale sul procedimento amministrativo, ma, su di un piano metagiuridico, ha simboleggiato la definitiva scomparsa dello Stato autoritario – che non ha cittadini, ma sudditi – e la piena affermazione dello stato democratico, così come tratteggiato nella Carta Costituzionale.
La legge de qua, modificata prima dalla L. 537/1993 e in seguito dalla L. 340/2000, ha subito, pel mezzo delle modifiche e integrazioni introdotte dalla L. 15 del 11 febbraio 2005, un vero e proprio restyiling, che, nelle intenzioni del Legislatore, dovrebbe trasformare la L. 241/1990, da legge  sul procedimento amministrativo, in legge sul provvedimento amministrativo.
Lasciando da parte mere operazioni di maquillage normativo, quali la attribuzione di apposita rubrica a tutti gli articoli della legge in parola, che, nella versione originaria, si limitava ad indicare solo i titoli dei vari Capi nei quali la stessa si articolava,  passiamo ad analizzare il contenuto degli articoli più significativi della “nuova” L. 241/1990.
In linea di massima, possiamo affermare che il nuovo articolato, da un lato contiene norme volte a positivizzare gli orientamenti giurisprudenziali maturati negli ultimi anni nel campo del diritto pubblico, dall’altro, norme tese a rendere ancora più paritario il rapporto tra i cittadini e lo Stato.
L’art. 1 della legge, si colloca in questa ultima categoria di norme. Dopo la affermazione che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, efficacia, trasparenza, il comma 1 bis prescrive che: ” la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Il successivo comma 1 ter aggiunge: ”i soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1”.
La disposizione sopraccitata ha suscitato differenti reazioni in dottrina.
Parte di essa, ad esempio Satta, ha fatto rilevare come disporre in una legge che la P.A., nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, equivale a dire che essa è svincolata dalla regola dell’interesse pubblico, potendo così perseguire interessi propri , alla stregua di un qualsiasi quivis de populo.
Altra parte della dottrina (tra tutti, Virga), ha invece dato una lettura minimalista della disposizione de qua, negandogli qualunque effetto rivoluzionario, atteso che non è stato mai posto in dubbio che l’Amministrazione possieda anche una capacità  di diritto privato e che, in tal caso, si debba applicare la disciplina prevista dalle norme civilistiche.
Tale orientamento appare maggiormente condivisibile, atteso che l’art. 11, comma 4 bis prevede che, anche quando la P.A. agisce in maniera paritetica, attraverso la stipulazione di accordi tra privati, essa non può prescindere dall’adottare, in via unilaterale ed autoritativa, una delibera autorizzativa.
L’art. 2, comma 5 della legge prevede che:” decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3 (NDR. per la conclusione del procedimento), il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell’art. 21 bis della legge 1034/71, e successive modificazioni, può essere proposto anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. E’ fatta salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
L’articolo su esposto rientra tra quelli con cui il Legislatore ha inteso positivizzare determinati orientamenti giurisprudenziali; nel caso di specie, viene positivizzata la tesi (peraltro non univoca) che sottolinea la superfluità della preventiva diffida ai fini della formazione del silenzio, atteso l’obbligo generale per la P.A. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro un termine preciso.
L’ art. 6, comma 1, lett. e, stabilisce che: “ l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. Anche in tal caso si tratta del recepimento di un indirizzo giurisprudenziale.
Particolarmente innovativo è il testo del nuovo articolo 10 bis, secondo cui:”Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.
La norma presenta alcune zone d’ombra: per un verso non si comprende la ragione di rafforzare le garanzie procedimentali della comunicazione e della partecipazione, rispetto a quanto già previsto e riconosciuto nel precedente articolo 10. Per altro verso, non è chiara la ragione che ha portato a restringere la portata della norma ai soli procedimenti sorti su istanza di parte e ad escludere i procedimenti concorsuali e i procedimenti  in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.
In tema di conferenza di servizi, il Legislatore, abrogata la norma che prevedeva la possibilità per la amministrazione procedente di concludere “comunque” il procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi ( art. 14 quater, comma 2), ha stabilito che all’esito dei lavori la P.A. procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede (art. 14 ter, comma 6 bis).
Il nuovo articolo 14 quinquies, inerente le ipotesi di project financing, prescrive poi la partecipazione alla conferenza anche dei soggetti aggiudicatari della concessione.
Particolarmente interessanti appaiono le disposizioni contenute nel nuovo Capo IV bis Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso.
Tali disposizioni, come anticipato in precedenza, trasformano – o dovrebbero trasformare –  la L. 241/1990 da legge “sul” procedimento amministrativo, in legge “del” procedimento amministrativo.
In primo luogo, all’art. 21 bis, si stabilisce che sono necessariamente recettizzi i provvedimenti destinati ad incidere negativamente sulla sfera dei destinatari; nei soli casi di necessità e urgenza, la efficacia può essere immediata e non dipendere dalla comunicazione.
L’ art. 21 ter, in tema di provvedimenti amministrativi esecutori, prevede che:” Qualora l’interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge”.
L’art. 21 quater, comma 1, stabilisce che:” I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.
Il secondo comma dell’articolo in parola recepisce invece l’ orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 9 dicembre 2003, n. 3441) secondo il quale sarebbe illegittima la sospensione dell’efficacia del provvedimento disposta sine die, atteso che una siffatta sospensione avrebbe equivalso ad un ritiro del provvedimento, senza le garanzie previste per l’adozione di tale provvedimento di autotutela. Recita infatti la norma: “L’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze.
L’art. 21 quinquies, in tema di revoca dei provvedimenti amministrativi, stabilisce che:” Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Dopo un – probabilmente – inutile articolo inerente il recesso unilaterale dai contratti della P.A. (art. 21 sexies), la legge si occupa della nullità del provvedimento (art. 21 septies), della sua annullabilità (art. 21 octies) ed, in ultimo, dell’annullamento d’ufficio (art. 21 nonies).
La nullità viene così definita: “È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
Il secondo comma dell’articolo precisa poi che le questioni di nullità dipendenti dalla violazione o dall’elusione del giudicato sono devolute alla giurisdizione esclusiva.
Tale disposizione è stata oggetto di fortissime critiche in dottrina. Si è invero fatto osservare da più parti che se i provvedimenti sono nulli quando violano o eludono il giudicato, e vanno impugnati in sede di giurisdizione esclusiva, viene de facto cancellato il giudizio di ottemperanza!
L’art. 2 octies stabilisce che: “ È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Il secondo comma dell’articolo de quo, invero dalla formulazione alquanto oscura, introduce una distinzione tra vizi sostanziali e formali dell’atto amministrativo, prevedendo per i secondi una sorta di sanatoria.
L’articolo 21 novies disciplina, come detto, l’annullamento d’ufficio e prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo ex art. 21 octies, possa essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dallo stesso organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Viene fatta salva poi, al secondo comma, la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, in presenza di ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
La nuova legge  introduce inoltre varie modifiche alla disciplina prevista per il diritto di accesso e la sua tutela.


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Le informative antimafia

L’ art. 116 bis cod. pen., individua il carattere mafioso di una struttura associativa criminale, nell’utilizzazione della forza di intimidazione promanante del vincolo associativo nonché della condizione di assoggettamento e di omertà che ne deriva “per commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attività economiche, di concessioni di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici […].”
Tra i vari strumenti normativi adottati dal Legislatore per prevenire l’infiltrazione mafiosa nell’ambito dei pubblici appalti, ed in genere nell’attività economica della P.A., particolare importanza assume il sistema delle informative antimafia.
Il sistema delle informative antimafia è regolato, in via principale, dal D.Lgs 8 agosto 1994, n. 490 che ha sostituito alla certificazione prodotta dal concorrente – prevista dalla L. 31 maggio 1965, n. 575 – la trasmissione diretta alla Stazione appaltante, da parte della Prefettura competente per territorio, della documentazione e delle notizie rilevanti.
Le pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o le imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico, prima di stipulare, approvare o autorizzare contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire concessioni o erogazioni, sono tenute ad acquisire presso il Prefetto competente:
Le informazioni riguardanti la sussistenza delle cause di divieto, di sospensione e di decadenza di cui all’art. 10 della L. 31 maggio 1965, n. 575 e richiamate all’Allegato 1 del decreto legislativo in parola.
le informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate.
Il Prefetto, entro il termine massimo di quindici giorni, comunica alle Amministrazioni richiedenti, i dati attestanti la sussistenza o meno, a carico delle imprese soggette ad indagine, delle cause che comportano l’applicazione di misure di prevenzione ovvero l’applicazione provvisoria di provvedimenti giudiziali interdettivi  nel corso del procedimento aperto per l’applicazione delle misure de quibus, nonché le informazioni inerenti a tentativi di infiltrazione mafiosa volti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle aziende.
Qualora, all’esito delle verifiche effettuate dalle Prefetture, vengano riscontrate le circostanze di cui sopra, le amministrazioni procedenti non potranno stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, né autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni.
Va fatto rilevare, peraltro, come l’art. 2 del D.Lgs 8 agosto 1994, n. 490 preveda che, in base ad una convenzione approvata dal Ministero dell’Interno, le prefetture possano trasmettere la documentazione sopra menzionata alle amministrazioni ed agli enti pubblici interessati, anche in via informatica o telematica.
Tuttavia, in tal caso, la P.A. interessata, non potrà adottare alcun provvedimento sfavorevole, senza un’ esplicita conferma da parte della Prefettura.
Il Legislatore è consapevole che l’efficacia della lotta alle “mafie”, dipende, in gran parte, dalla capacità dello Stato di colpire tali organizzazioni sul piano economico, utilizzando strumenti adatti a impedire alle stesse di infiltrarsi nelle attività imprenditoriali operanti sul territorio.
La normativa sopra richiamata appare funzionale allo scopo, configurando un sistema sanzionatorio a carattere cautelare e preventivo, imperniato sulla misura del divieto a contrarre.
La disciplina delle certificazioni antimafia e delle preclusioni a contrarre con la P.A., trae origine dalla normativa sulle misure di prevenzione, sia perché l’applicazione di una misura di prevenzione o di un provvedimento provvisorio adottato nel correlato procedimento giurisdizionale determinano il divieto di contrarre con la P.A.; sia perché le misure di prevenzione patrimoniale antimafia, quali il sequestro e la confisca, condividono la medesima ratio delle misure prese qui in esame.
La legislazione antimafia cosiddetta “amministrativa” realizza pertanto una prevenzione cautelare anticipata, incentrata sull’acquisizione di informazioni da parte di organi dell’Esecutivo – quali sono le Prefetture – che vengono successivamente valutate in base ad un giudizio discrezionale di tipo prognostico.
Alla luce di quanto sopra esposto, il sistema delle informative antimafia appare difficilmente compatibile con principi costituzionali quali, in primo luogo, la presunzione di innocenza (art. 27 Cost.) e  la libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).
La Corte Costituzionale, tuttavia, ha più volte ribadito la legittimità costituzionale della legislazione antimafia, penale e amministrativa, atteso che essa è volta alla tutela di beni di primaria importanza, quali il buon andamento, la trasparenza e l’efficienza delle PP.AA., nonchè l’ordine, la sicurezza e la libera determinazione degli organi elettivi (cfr. C. Cost., sentt. 23 aprile 1996, n. 141; 31 marzo 1994, n. 118; 27 aprile 1993, n. 197; 27 ottobre 1992, n. 407).
E’ opportuno inoltre far rilevare, che la libertà di iniziativa economica privata trova comunque un limite nell’utilità sociale (art. 41 Cost).
E’ pur vero, però, che mentre per le sanzioni penali occorre la specifica prova della provenienza del bene sequestrato o confiscato dallo svolgimento di un’attività illecita o dal suo reimpiego (cfr. Cass. pen., sez. I, 9 maggio 1988), l’applicazione della misura preclusiva di cui all’art. 4 D.Lgs 490 del 1994, viceversa, non necessita né di un accertamento definitivo ed incontrovertibile sul piano probatorio, né il verificarsi dell’evento di danno, essendo sufficiente che sussista il semplice pericolo di una infiltrazione da parte di una cosca mafiosa (cfr. C.d.S., VI Sez., 11 settembre 2001, n. 4724).
Il Legislatore, pertanto, allo scopo di ridurre l’eccessiva discrezionalità delle Prefetture, con il D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, ha indicato i presupposti in presenza dei quali può presumersi la sussistenza del pericolo di infiltrazione mafiosa:
l’adozione di provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il rinvio a giudizio, ovvero che comportano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli artt. 629, 644, 648 bis, 648 ter, cod. pen., o all’art. 51, comma 3 bis, cod. proc. pen.;
la proposta o il provvedimento di applicazione di una delle misure ex artt. 2 bis, 2 ter, 3 bis e 3 quater, L. 575 del 1965;
gli accertamenti disposti dal Prefetto anche ricorrendo ai poteri di accesso delegati dal Ministero degli Interni.
La necessità di porre un argine all’eccessivo potere dei Prefetti nella subiecta materia, ha poi spinto lo stesso Ministero degli Interni a emanare le circolari del 14 dicembre 1994 e dell’8 gennaio 1996, al fine di indicare, in maniera analitica,  gli elementi sintomatici, oggettivamente gravi, in presenza dei quali ritenere effettivo il tentativo di infiltrazione.
Accanto alle due menzionate informative ad effetto immediatamente preclusivo, si riscontra l’esistenza di un tertium genus di informativa, denominata supplementare o atipica.
La  suddetta informativa, si fonda sull’accertamento di elementi che, pur denotanti il pericolo di collegamenti tra l’impresa e la criminalità mafiosa, non raggiungono la soglia di gravità prevista dall’art. 4, comma 4, del D.Lgs 490 del 1994, sia perché prive di alcuni requisiti soggettivi od oggettivi concernenti le cause di divieto o di sospensione, sia perché non integranti gli estremi del tentativo di infiltrazione.
La comunicazione da parte della Prefettura di una siffatta informativa, non avrebbe quindi come conseguenza, il divieto automatico di contrarre (né la revoca del provvedimento ed il recesso dal contratto, ex art. 4, comma 6 del  D.Lgs 490 del 1994), ma avrebbe solo la precipua funzione di fornire alla P.A. interessata elementi utili per l’eventuale esercizio del proprio potere discrezionale.
Ed invero, l’art. 1 septies del D.L. 6 settembre 1982, n. 629, conv. in legge n. 726 del 1982, stabilisce che l’Alto Commissario antimafia (le cui competenze, nelle more, sono state devolute ai Prefetti), può “comunicare alle autorità competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attività economiche […] elementi di fatto e altre indicazioni utili alla valutazione, nell’ambito della discrezionalità ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio , il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni e degli altri titoli menzionati”.
L’applicazione della predetta disposizione ai contratti ad evidenza pubblica, trova un riscontro positivo nell’art. 113 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, in forza del quale “per gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l’autorità delegata per l’approvazione può negare l’approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari”(cfr. T.A.R. Lazio, 6 giugno 1997, n. 1248).
La giurisprudenza amministrativa ha peraltro avuto modo di far rilevare che tale potere del Prefetto “è espressione di un principio generale, che prevede una collaborazione reciproca, con correlati obblighi di trasmissioni di conoscenze, tra le pubbliche istituzioni: la collaborazione reciproca deve ispirare i rapporti tra lo Stato e gli enti locali e gli altri enti pubblici, soprattutto quando vengono in gioco informazioni collegate alla tutela della pubblica sicurezza e di preminenti interessi, come quelli incentrati nella prevenzione e repressione del crimine mafioso” (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 1 giugno 2000, n. 5710).
Va inoltre sottolineato come la trasmissione di notizie riservate, ma non integranti gli estremi del pericolo di infiltrazione mafiosa, per un verso, costituisca una delle forme di raccordo tra le Prefetture e le stazioni appaltanti, come previsto dal D.Lgs 490 del 1994; per altro verso, arricchisce la conoscenza dell’amministrazione interessata in ordine alla posizione ed ai collegamenti della azienda concorrente, non arrecando a quest’ultima alcun rilevante pregiudizio, atteso che, in ogni caso, le esigenze della riservatezza, in tale materia, sono subordinate alla necessità di tutelare l’ordine pubblico e la pubblica sicurezza (cfr. art. 4, comma 1, lett. e) e art. 21, comma 4, lett. b), L. 31 dicembre 1996, n. 675).
Rebus sic stantibus, l’informativa antimafia  atipica, benché non precluda automaticamente la stipula del contratto tra la P.A. e l’impresa aggiudicataria, consente alla prima di negare l’approvazione in base a ragioni di pubblico interesse desunte dalle comunicazioni trasmesse dalle Prefetture (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. 9 agosto 2005, n. 6159).

Avv. Alfonso Emiliano Buonaiuto


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L’affidamento in house

L’in house providing, traducibile letteralmente come “fornitura interna o all’interno (di un medesimo soggetto)” è un modello di organizzazione e gestione dei servizi pubblici che le amministrazioni pubbliche adottano attraverso organismi propri, senza ricorrere a ditte private.
La figura dell’ in house providing ha origine nel Regno Unito: la pubblica amministrazione, trovandosi nella necessità di approvvigionarsi di beni, servizi, forniture, esecuzione di lavori e di opere, esercizio di funzioni pubbliche o erogazioni di servizi, deve operare una scelta fra la possibilità di rivolgersi all’esterno (c.d. contracting out), oppure soddisfare le proprie esigenze, attraverso soggetti interni. L’amministrazione appaltante è tenuta ad instaurare un confronto concorrenziale tra l’offerente interno e gli offerenti esterni, garantendo a questi ultimi la parità di trattamento.
In ambito comunitario, la locuzione in house contract è stata utilizzata per la prima volta, nella Comunicazione della Commissione (98) 143, Libro Bianco sugli appalti pubblici nell’Unione Europea. In tale documento gli in house contract vengono definiti:”contratti aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra un’amministrazione centrale e le amministrazioni locali ovvero tra un’amministrazione ed una società da questa interamente controllata”.
In seguito, un contributo determinante alla definizione dell’istituto de quo, è venuto dalla Corte di Giustizia Europea, la quale, nella sentenza 18 novembre 1999, causa C-107/98, Teckal S.R.L. c. Comune di Aviano, ha individuato i caratteri peculiari dell’in house providing  nell’assenza di un rapporto contrattuale tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’ente destinatario dell’affidamento, atteso che la prima esercita sul secondo un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e l’ente prestatore del servizio realizza la parte più rilevante della sua attività con l’ente (o gli enti) che lo controllano.
La Corte di Giustizia era stata chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione dell’art. 6 della direttiva 92/50/CEE sugli appalti pubblici di servizi, secondo cui le norme della stessa direttiva non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un’amministrazione ai sensi dell’art. 1, lettera b), in base ad un diritto esclusivo di cui beneficia in virtù delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purchè tali disposizioni siano compatibili con il Trattato.
L’art 1, lett b) definisce:
Amministrazioni aggiudicatici, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da detti od organismi di diritto pubblico;
Organismi di diritto pubblico, qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, avente personalità giuridica e la cui attività è finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione è soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d’amministrazione, di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
La questione era stata sollevata nell’ambito di una controversia relativa all’affidamento diretto della gestione del servizio di riscaldamento di alcuni edifici di proprietà del Comune di Aviano. Quest’ultimo, senza instaurare alcun tipo di confronto concorrenziale mediante l’indizione di una gara, aveva affidato il servizio in parola ad un consorzio dotato di personalità giuridica e costituito da alcuni comuni, tra i quali la stessa amministrazione aggiudicatrice.
La Corte era chiamata a stabilire, preliminarmente, se la normativa applicabile al caso in oggetto, fosse la direttiva 92/50/CEE, ovvero la direttiva 93/36/CEE inerente gli appalti pubblici di forniture. Il giudice, ove avesse ritenuto applicabile la direttiva 92/50/CEE, avrebbe poi dovuto accertare se il consorzio potesse essere considerato amministrazione aggiudicatrice ai sensi dei citati artt. 6 ed 1, lett. b) della direttiva.
La Corte rilevò che, attesa la preponderanza quantitativa della fornitura dei beni –il combustibile – rispetto ai servizi, la direttiva applicabile era la 93/36/CEE. Poiché in quest’ultima non era rinvenibile alcuna norma di tenore analogo all’art. 6 della direttiva 92/50/CEE, la Corte argomentava che per stabilire se l’affidamento della fornitura di beni da parte di un ente locale ad un consorzio partecipato dallo stesso ente, andasse disciplinato in base alla procedura di gara prevista dalla direttiva 93/36/CEE, occorreva accertare se una siffatta ipotesi configurasse o meno un appalto pubblico di forniture, ovverosia se esistesse un contratto tra l’ente pubblico ed il soggetto terzo, originatosi dall’incontro di due volontà distinte.
I giudici di Bruxelles, dopo aver premesso che, ai sensi dell’art. 1, lettera a) della Direttiva 93/36, un rapporto contrattuale può sorgere soltanto se esso venga stipulato “da una parte, da un ente locale e, dall’altra, da una persona giuridicamente distinta da quest’ultima”, provvedeva ad individuare i due presupposti in base ai quali è possibile parlare legittimamente di affidamento in house:
L’amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica destinataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
l’ente affidatario deve realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti che la controllano.
La trasposizione della figura dell’appalto in house nell’ordinamento nazionale è avvenuta, dapprima, con una circolare del ministero per l’attuazione delle politiche comunitarie, in risposta ad una procedura d’infrazione avviata dalla Commissione nei confronti del nostro Paese e, successivamente, attraverso l’intervento del Legislatore, che l’ha espressamente introdotta nel nostro Ordinamento, all’art. 113 del D.Lgs 267/2000 (Testo Unico Enti Locali), come modificato, prima, dall’art. 35 della L. 448/2001, successivamente dall’art. 14 del D.L. n. 269, convertito in L. n. 326/2003, poi dall’art. 4 L. n. 350/2003 e, da ultimo, dall’art. 1, comma 48, L. n. 308/2004.
L’articolo in parola consente di affidare direttamente il servizio a società a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare ad evidenza pubblica, o a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
La giurisprudenza comunitaria e nazionale si è più volte pronunciata sul concetto di “controllo analogo”, al fine di stabilire che cosa dovesse intendersi con tale termine.
L’attuale orientamento del giudice comunitario è nel senso di ritenere sussistente il controllo analogo ove tra società controllante e società controllata il rapporto di terzietà sia solo formale, mentre – di fatto – la prima esercita sulla seconda un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione riguardo i più importanti atti di gestione del soggetto controllato (cfr. Corte di Giustizia Europea, 18 novembre 1999, causa C-107/98). Tale conclusione è stata successivamente confermata dai giudici di Bruxelles, ad opinione dei quali “[…] deve risultare che l’ente concessionario in questione è soggetto ad un controllo che consente all’autorità pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilità di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti […]”(cfr. Corte di Giustizia Europea, 13 ottobre 2005, causa C-458/03).
La giurisprudenza nazionale si è sostanzialmente adeguata all’indirizzo del giudice europeo.
È stato sottolineato, in particolare, che la gestione del servizio deve restare saldamente nelle mani dell’ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente sull’attività della società affidataria che, a sua volta, è istituzionalmente destinata ad operare in modo assorbente in favore di questo (cfr. C.d.S., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Campania, 30 marzo 2005, n. 2748; T.A.R. Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729).
Il giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Friuli, 12 dicembre 2005, n. 986) ha, peraltro, analiticamente indicato gli elementi in presenza dei quali deve ritenersi sussistente il “controllo analogo”:
consultazione tra gli enti associati circa la gestione dei servizi pubblici svolti dalla società, circa il suo andamento generale, e, soprattutto, circa le concrete scelte operative, attraverso l’audizione frequente del Presidente e del Direttore Generale;
modifiche dello Statuto della Società, previo invio ai singoli enti locali per gli adempimenti di competenza;
consenso degli enti associati all’eventuale esercizio di attività particolari;
controllo, mediante una Commissione, dello stato di attuazione degli obiettivi, anche sotto il profilo dell’efficacia, efficienza ed economicità della gestione, con successiva relazione all’Assemblea degli azionisti;
ispezione diretta da parte dei soci.
La Corte di Giustizia, in seguito al moltiplicarsi degli affidamenti diretti di servizi, forniture e lavori da parte delle pubbliche amministrazioni, a scapito delle procedure ad evidenza pubblica stabilite nelle direttive comunitarie, è più volte intervenuta allo scopo di ricondurre il fenomeno dell’affidamento diretto ad una dimensione fisiologica.
Il giudice europeo ha infatti affermato:”le disposizioni […] che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici di servizi, devono essere interpretate restrittivamente e che l’onere di dimostrare l’effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga gravano su colui che intenda avvalersene”, aggiungendo poi che “il rischio di una violazione del principio di non discriminazione è particolarmente elevato qualora un’amministrazione aggiudicatrice decida di non assoggettare un determinato appalto alla concorrenza” (cfr. Corte di  Giustizia Europea, 10 aprile 2003, cause riunite C-20701 C-28/01).
Tale orientamento, sostanzialmente contrario alla possibilità di ricorrere ordinariamente – e non solo in via eccezionale –  all’affidamento diretto, in alternativa alle procedure ad evidenza pubblica, è stata successivamente confermato nella sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26/03, Stadt Halle e RPL Lochau GmbH  c. TREA Leuna, sottolinenando così la volontà delle istituzioni comunitarie di
impedire l’utilizzo indiscriminato di pratiche potenzialmente distorsive delle regole del libero mercato.


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Lo statuto del contribuente nell’interpretazione giurisprudenziale

La legge 27 luglio 2000, n. 212, pubblicata sulla G.U. 31.7.2000, n. 177 e recante “Disposizioni in materia di Statuto dei diritti del contribuente” ha introdotto una serie molto ampia di vincoli, sia nei confronti del Legislatore (chiarezza e trasparenza delle disposizioni legislative, esclusione della prassi delle c.d. “norme intruse”, irretroattività delle norme tributarie, “neutralità” dei primi 90 giorni ai fini dell’entrata in vigore di nuovi adempimenti, divieto di decreti-legge per l’istituzione di nuovi tributi) sia nei confronti dell’amministrazione finanziaria. In realtà, se appare legittimo nutrire dubbi sul ruolo che potrà svolgere lo Statuto come vincolo per l’attività di produzione legislativa, la parte sicuramente più rilevante di questo provvedimento appare quella che stabilisce vincoli per l’amministrazione affermando, nel contempo, corrispondenti diritti in capo al contribuente.  Si tratta dei diritti alla tutela dell’integrità patrimoniale, al rispetto della buona fede, alla certezza del diritto, alla difesa da parte di organismi terzi. Si tratta, in una parola, di diritti attraverso i quali viene a scomparire la posizione di sudditanza istituzionale del cittadino-contribuente, analogamente a quanto avvenuto nel corso degli ultimi anni nell’ambito delle procedure e dei giudizi soggetti alle norme di diritto amministrativo. E’ tuttavia innegabile il ruolo svolto dalla giurisprudenza nel valorizzare le disposizioni ivi contenute, sottolinenandone la precipua  funzione assiologia ed il preminente ruolo nell’ambito delle fonti giuridiche dell’Ordinamento. L’art. 1, comma 1, dello Statuto del contribuente, recita: “Le disposizioni della presenta legge, in attuazione degli articoli 3, 23, 53 e 97 della Costituzione, costituiscono principi generali dell’ordinamento tributario e possono essere derogate o modificate solo espressamente e mai da leggi speciali”. La Corte di Cassazione, intervenuta sul punto, ha ritenuto che alle clausole de quibus debba essere attribuito un preciso valore normativo, idoneo a determinare la “superiorità assiologia” dei principi espressi o desumibili dalle disposizioni statutarie (Cfr. Cass. n. 17576 del 10 dicembre 2002). In particolare, proprio la locuzione “principi generali dell’ordinamento tributario” sarebbe sinteticamente espressiva di quattro distinti significati: di “principi generali del diritto, dell’azione amministrativa e dell’ordinamento particolare tributari”, di “principi fondamentali della legislazione tributaria”, di “principi fondamentali della materia tributaria” per quanto riguarda l’esercizio della potestà legislativa concorrente ad opera delle Regioni – in accordo con quanto affermato dalla Corte costituzionale (da ultimo, con le sentenze 282 e 533/2002) in relazione alla possibilità di desumere tali principi fondamentali dalla legislazione statale vigente -, nonché quello di “norme fondamentali di grande riforma economico sociale” quale limite – ritenuto quindi dalla Corte di Cassazione ancora sussistente pur in seguito all’entrata in vigore della l. cost. 3/2001 (come d’altronde in una occasione affermato anche dalla Corte Costituzionale, sent. n. 536/2002) – all’esercizio della potestà legislativa esclusiva da parte delle Regioni ad autonomia speciale e delle Province autonome. L’individuazione di un tale valore normativo dei principi espressi o direttamente desumibili dal testo dello Statuto comporta di conseguenza, ad avviso della Suprema Corte, una “funzione di orientamento ermeneutico” degli stessi tale per cui “il dubbio interpretativo o applicativo sul significato e sulla portata di qualsiasi disposizione tributaria, che attenga ad ambiti materiali disciplinati dalla legge n. 212 del 2000, deve essere risolto dall’interprete nel senso più conforme ai principi statutari”: e questo sia perché l’interpretazione conforme a Statuto, in forza di quanto previsto dall’art. 1, comma 1, sopra citato, si tradurrebbe automaticamente in una verfassungskonforme Auslegung, sia perché tale carattere attuativo proprio di alcuni principi statutari comporterebbe, giusto in forza del canone dell’ “interpretazione adeguatrice” a Costituzione, una loro “immanenza” nell’ordinamento anche prima dell’entrata in vigore dello Statuto. La Corte procede quindi distinguendo, all’interno delle disposizioni statutarie, tra quelle che si limitano ad innovare il corpus della legislazione tributaria preesistente – in relazione alle quali non si pone alcun problema di “immanenza” nei termini sopra descritti – e quelle che, proprio perché espressive di principi di stretta derivazione costituzionale, non fanno altro che renderli espliciti a livello legislativo: e proprio a questo secondo gruppo di disposizioni appartengono quelle di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 10 dello Statuto. In particolare, il principio della collaborazione e della buona fede, espressione dei principi di imparzialità, efficienza e buon andamento dell’amministrazione (art. 97, comma 1, Cost.) nonché del concorso di ognuno alle spese pubbliche in ragione della propria capacità contributiva (art. 53, comma 1, Cost.), viene ricollegato all’esigenza di un’azione amministrativa informata a criteri di coerenza e di non contraddittorietà: in quest’ottica, anche il principio della tutela dell’affidamento del contribuente – al di là delle due fattispecie disciplinate dal secondo comma dell’art. 10 dello Statuto, ritenute dalla Corte “meramente esplicative” – appare uno svolgimento di quest’ultimo principio, in quanto suo riflesso nella sfera soggettiva del contribuente che si sia adeguato – appunto, in buona fede – ad una situazione di apparente legittimità e coerenza dell’attività amministrativa tributaria. Inoltre, proprio in relazione alla tutela del “legittimo affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica”, il Collegio ricorda, tra l’altro, come la Corte Costituzionale (ex pluribus con le sentt. 525/2000 e 416/99) abbia inteso questo principio, quale “elemento essenziale dello stato di diritto”, come un limite all’efficacia retroattiva delle leggi interpretative in base all’art. 3, comma 1, Cost. sub specie del rispetto del canone della ragionevolezza: e se un tale principio rappresenta un limite all’operato del legislatore, a fortiori dovrà essere applicato, sia dall’amministrazione finanziaria che dagli interpreti, “in tutti i rapporti tributari, anche se sorti in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge n. 212 del 2000”. Sempre con il predetto arresto, la Suprema Corte ha affermato che ai sensi dell’art. 10 della L. 212/2000, i rapporti tra contribuenti ed Amministrazione finanziaria devono essere “improntati al principio della collaborazione  e della buona fede”. Il principio dell’affidamento – esplicazione del criterio della buona fede – costituisce il risvolto soggettivo dell’esistenza di modelli di comportamento, in quanto le parti uniformano la loro condotta agli standard sociali e fanno affidamento sull’osservanza degli stessi, attendendosi dalla controparte il tipo di condotta normalmente tenuto in analoghe fattispecie. Ricordati questi concetti concernenti il fondamento ed il modo di operare della buona fede (rilevando che il principio doveva ritenersi presente nell’ordinamento fiscale ancor prima dello Statuto), la Corte ha chiarito che, essendo le attività dell’Amministrazione e del contribuente disciplinate, in linea di massima, dalla legge e svolte mediante atti formali, i principi di collaborazione e buona fede in campo tributario hanno, appunto, funzione integrativa della disciplina legislativa mediante doveri reciproci da essa non espressamente considerati e fondati proprio sull’osservanza o sulla violazione di detti canoni.  In particolare quanto all’affidamento, il giudice di legittimità ha osservato che esso può essere ingenerato nel contribuente dall’accettazione espressa o tacita, da parte dell’Amministrazione, di un comportamento del contribuente,  ciò che alimenta il ragionevole convincimento del medesimo di avere operato in conformità alla legge, ed il cui affidamento legittimo deve essere perciò tutelato. L’aspetto più interessante della pronunzia, di grande rilievo pratico e sistematico, si riscontra proprio in relazione al tipo di tutela, essendosi ritenuto che, accertata la sussistenza dei presupposti dell’affidamento legittimo, la tutela del contribuente non è limitata all’inapplicabilità delle sanzioni e/o degli interessi moratori, così come può apparire – prima facie – dal disposto dell’art. 10, bensì vincola l’Amministrazione alla determinazione nella quale egli aveva confidato. Rebus sic stantibus, al principio di affidamento si riconosce una forza ed una capacità espansiva che travalica le fattispecie previste dall’articolo de quo, le quali, quindi, nell’ottica della sentenza hanno valore meramente esemplificativo, dovendosi la disposizione non solo ritenersi estesa ad una serie indeterminata di casi, ma anche rilevante in sede processuale, con riferimento all’onere della prova ex art. 2697 cod. civ. e al potere del giudice di trarre argomenti di prova dal comportamento delle parti, ex art. 116 cod. proc. civ. In tale ultimo senso, giova segnalare la sentenza n. 21209 del 5 novembre 2004, con la quale la Corte di Cassazione ha stabilito che nell’ambito del processo tributario, l’ Amministrazione deve prendere posizione sui fatti dedotti dal contribuente, perché, in mancanza, il giudice può desumere argomenti di prova da tale suo comportamento, ai sensi dell’art. 116 cod. proc.civ. (Cfr., ex pluribus, Cass., 14 novembre 2001, n. 14141, Cass., 5 ottobre 2001, n. 12284; Cass., 10 febbraio 2001, n. 1930; Cass., 20 giugno 2000, n. 8340). Va infine sottolineato come la Corte Costituzionale, con un revirement de  jurisprudence, abbia ritenuto applicabili, nel contenzioso tributario, i principi racchiusi nella nozione di giusto processo, in quanto insiti nello Statuto del contribuente (Cfr., C.Cost., 12 luglio 2005, n. 274).


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Sul principio della legittima difesa

La norma sull’autotutela licenziata il 24 gennaio dalla Camera in via definitiva, va ad ampliare i diritti del cittadino nel momento in cui si trova vittima di una rapina; sia che essa avvenga nel suo privato domicilio, sia che l’aggressione si verifichi nel proprio luogo di lavoro.
L’art. 52 cod. pen., rubricato “Difesa legittima” nella versione originaria, stabiliva che:” Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.
Orbene, il Legislatore, ridisegna, in parte, il principio della legittima difesa attraverso l’aggiunta di alcuni commi all’articolo 52 del codice penale. Il ddl testè approvato, prevede infatti che:”All’articolo 52 del codice penale sono aggiunti i seguenti commi:
Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a) la propria o altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione.
La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.
La ratio alla base del provvedimento appare evidente: viene infatti stabilito che anche nel caso del reato di violazione di domicilio (art. 614 del c.p.) sussiste il rapporto di proporzione nella reazione a un’offesa ingiusta.
Tale reazione, peraltro, può avvenire anche mediante l’uso di un’arma legittimamente detenuta.
La novità forse più rilevante riguarda però la possibilità di difendere a mano armata non soltanto la propria o l’ altrui incolumità, ma anche i beni propri o di terzi se il rapinatore non desiste dal suo intento. 
Come è stato sottolineato, la nuova normativa non assolve automaticamente il cittadino che difenda la propria casa piuttosto che il proprio negozio o studio professionale con l’uso delle armi, ma stabilisce che se la reazione è proporzionata all’offesa subita, non esistono i presupposti per perseguire penalmente chi abbia ferito o ucciso l’aggressore.
L’ approvazione del ddl in questione ha riaperto, sia nel mondo politico che nella pubblica opinione, la discussione, peraltro mai sopita, sull’ istituto della legittima difesa e sulla correlata questione della  legislazione in tema di porto d’armi.
Il giurista, tuttavia, nella valutazione di un provvedimento legislativo, non può e non deve farsi condizionare né da partigiane interpretazioni politiche, né da facili e sterili sociologismi  nei quali indulgono spesso i mass media.
Parafrasando Carl Schmitt, possiamo dire di essere in grado di penetrare la nebbia dei nomi e delle parole con le quali lavora la macchina psicotecnica della suggestione di massa.
Le questioni della legittima difesa, della detenzione e dell’uso legittimo delle armi sono correlate al più ampio problema della sicurezza personale dei cittadini; da qui alla questione della funzione dello Stato, si converrà che il passo è breve.
La domanda allora è: qual’è la funzione dello Stato?
Thomas Hobbes,  uno dei massimi teorici del concetto di sovranità,  partendo da una rappresentazione quanto mai realistica dell’essere umano, teso al conseguimento del potere, inteso come autoconservazione, formula l’ipotesi logica dello stato di natura, la cui necessaria  ed inevitabile conseguenza non può che essere la guerra di tutti contro tutti. Nello stato di natura non v’è alcuna autorità che abbia il potere di costringere alcuno, al rispetto delle massime di comportamento, espressione della “legge naturale”: cercare la pace, rendersi utili agli altri ecc; tuttavia colui che, per scelta personale, rispettasse tali massime, verrebbe rapidamente sopraffatto dai prepotenti e dai violenti.
Occorre quindi, per Hobbes, che gli uomini si sottomettano ad un potere che sia in grado di costringerli a rispettare le norme. Attraverso  un patto, i contraenti rinunciano al diritto illimitato originario, in favore di un altro uomo o di un gruppo di uomini: nasce il “Leviatano”.
La funzione dello Stato, o meglio, il suo compito primario è quindi quello di garantire la sicurezza dei cittadini.
Ora, è di tutta evidenza che uno stato democratico quale il nostro, non potrà mai assicurare in modo assoluto la sicurezza dei suoi cittadini, pena la sua trasformazione in uno stato di polizia.
Rebus sic stantibus, il Legislatore, consapevole che le forze di polizia non sono oggettivamente in grado di impedire, sempre e comunque, la commissione di crimini a danno di cittadini inermi, ha inteso, quanto meno, garantire ad ogni individuo la possibilità di difendersi da solo attraverso il ricorso all’uso legittimo delle armi.
Tale possibilità veniva infatti sostanzialmente negata, sia attraverso una configurazione eccessivamente limitata del concetto di legittima difesa, sia attraverso una legislazione molto restrittiva in tema di porto d’armi.
In realtà, va sottolineato che l’art. 52 cod. pen., nella sua previgente formulazione non era affatto così drastico nel limitare la configurabilità di una difesa legittima e avrebbe consentito interpretazioni ragionevoli; tuttavia, la Corte di Cassazione (cfr. ex multis, Cass., sez. I, 24 settembre 1997) ha sempre privilegiato una interpretazione assolutamente restrittiva del principio di legittima difesa, spesso perdendo di vista, per eccesso di cavillosità, non tanto e non solo la funzione deterrente del principio de quo, ma soprattutto il senso della realtà.
In effetti, le ragioni addotte per giustificare una interpretazione restrittiva del principio della difesa legittima, si riducono sostanzialmente ad una: il cittadino armato-si afferma- potrebbe “abusare” del suo diritto a difendersi!
Vorrei a questo punto riportare, quanto scritto in relazione a tale questione da Cesare Beccaria: “Una sorgente di errori e d’ingiustizie sono le false idee d’utilità che si formano i legislatori. Falsa idea d’utilità è quella che antepone gl’inconvenienti particolari all’inconveniente generale, quella che comanda ai sentimenti in vece di eccitargli, che dice alla logica: servi.
Falsa idea d’utilità è quella che sacrifica mille vantaggi reali per un inconveniente o immaginario o di poca conseguenza, che toglierebbe agli uomini il fuoco perché incendia e l’acqua perché annega, che non ripara ai mali che col distruggere.
Le leggi che proibiscono di portar le armi sono leggi di tal natura; esse non disarmano che i non inclinati  né determinati ai delitti, mentre coloro che hanno il coraggio di poter violare le leggi più sacre della umanità e le più importanti del codice, come rispetteranno le minori e le puramente arbitrarie, e delle quali tanto facili ed impuni debbon essere le contravvenzioni, e l’esecuzione esatta delle quali toglie la libertà personale, carissima all’uomo, carissima all’illuminato legislatore, e sottopone gl’innocenti a tutte le vessazioni dovute ai rei? Queste peggiorano la condizione degli assaliti, migliorando quella degli assalitori, non scemano gli omicidii, ma gli accrescono, perché è maggiore la confidenza nell’assalire i disarmati che gli armati. Queste si chiaman leggi non prevenitrici ma paurose dei delitti, che nascono dalla tumultuosa impressione di alcuni fatti particolari, non dalla ragionata meditazione degl’inconvenienti ed avantaggi di un decreto universale”.
Queste riflessioni  potranno essere condivise o meno; ma non si potrà negare che sono di una logica, come dire, …disarmante.

Avv. Alfonso Emiliano Buonaiuto


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Streghe e inquisizione

Il documento giuridico più antico a noi pervenuto sulle pratiche diaboliche e stregonesche si trova nei “Libri de Synodalibus causis et disciplinis ecclesiasticis”.
L’autore, Reginone di Prüm († 915) , indica le regole fondamentali alle quali i vescovi dovevano attenersi nei riguardi delle credenze popolari su diavoli e streghe. Il brano in questione verrà poi nell’XI secolo riportato nei “Decreta” di Burcardo di Worms e, con il titolo di “Canon Episcopi”, lo si ritrova nel 1147 nel “Decretum Gratiani”.
All’incirca nel 1270 viene pubblicato la “Summa de officio inquisitionis” contenente un formulario di interrogatorio per idolatri e praticanti di stregoneria e, alcuni anni dopo, il frate domenicano Bernardo Guidone (ca. 1261-1331), darà alle stampe un vero e proprio manuale per inquisitori noto come  “Practica Inquisitionis haereticae pravitatis”.
L’autorità ecclesiastica, pur negando la realtà della stregoneria, sempre più sollecitata dai Tribunali ecclesiastici, dai principi, dal clero e dallo stesso popolo, a partire dal XIV secolo prese ad emanare bolle, costituzioni e lettere apostoliche  limitandosi però solo a denunciare la gravità dei delitti e a fornire indicazioni sulla misura e sulla qualità delle pene.
Intorno alla metà del XV secolo la posizione della Chiesa cominciò a cambiare e nel 1484 una Bolla papale di Innocenzo VIII capovolse la posizione precedente e riconobbe ufficialmente la stregoneria come entità reale. Nella Bolla “Summis desiderantibus affectibus” il Papa investe due monaci domenicani della funzione di inquisitori nelle regioni settentrionali della Germania, e, in particolare, nelle diocesi di Magonza, Brema, Colonia, Treviri e Salisburgo:”E anche se i nostri diletti figli, Heinrich Kramer e Johann Sprenger […] sono stati delegati come inquisitori con lettera apostolica […] decretiamo che ai suddetti inquisitori venga data potestà di giusta riprensione, incarcerazione e punizione di chiunque, senza permesso e senza limitazioni”.
Intorno al 1486, due anni dopo, Heinrich Kramer e Johann Sprenger pubblicano un libro che diverrà il codice e la summa della demonologia e che ancora oggi, a distanza di secoli, provoca nel lettore inquietudine e orrore: Il suo titolo era Malleus Maleficarum.
Lasciamo agli psicologi l’analisi delle evidenti pulsioni sessuofobiche e misogine sottese al testo e soffermiamoci invece sulle tecniche investigative  e di giudizio che gli inquisitori erano chiamati ad utilizzare.
In primo luogo, nelle inchieste e negli interrogatori, il principio posto a base della valutazione delle prove era che qualunque fatto su cui giurassero due o tre testimoni andava accettato come vero.
La paura della tortura veniva provocata e alimentata fino a che non si trasformava in uno stato di panico tale da rendere quasi inutile la necessità della tortura stessa. Se l’accusato non confessava subito, gli veniva detto che sarebbe seguito un interrogatorio sotto tortura, però solo dopo un certo  lasso di tempo, rinviando continuamente il giorno dell’interrogatorio, e usando spesso la persuasione verbale.
L’inquisitore sovente utilizzava la tecnica, oggi ben nota attraverso la narrativa e la cinematografia nordamericana, del poliziotto “buono” e di quello “cattivo”: “[…] che ordini agli incaricati di legarla con corde a una macchina di tortura; e che essi obbediscano prontamente ma non con gioia, anzi mostrando di essere turbati dal loro compito. Che venga poi liberata di nuovo, portata da un’altra parte, e che si provi ancora a persuaderla; e nel persuaderla, le si dica che può evitare la pena di morte”.
Qualunque concessione alla presunta strega era subordinata alla denuncia da parte di quest’ultima di altre infelici. Del resto, chiariscono gli autori del Malleus, la promessa di avere salva la vita non doveva essere davvero mantenuta:”il giudice può promettere, senza rischi, la vita all’accusata, ma in modo tale da liberarsi dell’incombenza di pronunciare la sentenza di morte, deputandola a un altro giudice al posto suo”.
I suicidi e i tentati suicidi si verificavano con frequenza. Nel  Malleus si legge di streghe che:”dopo avere confessato i loro crimini sotto tortura, [hanno cercato] di impiccarsi”, oppure che “approfittando della disattenzione delle guardie, si sono impiccate con i lacci delle scarpe o con gli abiti”. Tale comportamento tuttavia veniva interpretato come un’ispirazione del diavolo, e perciò come un’ulteriore prova di colpevolezza.
Il procedimento penale descritto dal Malleus è il più noto e famigerato esempio del rito inquisitorio canonico medievale, introdotto dalla Chiesa  nel 1198.
Nel processo inquisitorio il giudice inquisitore ovvero investigatore decideva autoritariamente le indagini da seguire, i testimoni da sentire e le prove di cui avvalersi. Si ricorreva largamente alla delazione, al  sospetto, al carcere preventivo, all’interrogatorio con la tortura ed era  l’accusato che doveva dimostrare la sua innocenza. Un difensore poteva assumere la difesa solo se autorizzato dal tribunale ma, se svolgeva troppo bene il suo incarico, rischiava di essere accusato di favoreggiamento.
Si trattava, dal punto di vista della tecnica giudiziaria, di una evidente involuzione.
Nel Codice di Giustiniano, infatti, il processo penale era accusatorio: il giudice era neutrale tra le parti, assistite dagli avvocati, si sentivano testimoni ed il processo era pubblico, simile al processo civile; nei sistemi accusatori moderni, l’accusa è portata avanti, per conto dello Stato, dal pubblico ministero. Questo sistema  fornisce maggiori garanzie all’imputato, perché accusatore e accusato sono sullo stesso piano, l’accusatore deve provare l’accusa e l’accusato può difendersi, il contraddittorio tra le parti è basato su prove, nessuno può essere punito per il suo pensiero o in base a sospetto.
I sistemi accusatori moderni in alcuni paesi hanno conservato parte del processo inquisitorio, con la figura del giudice istruttore che, con la polizia giudiziaria, raccoglie le prove, proscioglie o rinvia a giudizio.
In Italia questa figura è stata soppressa solo il 24 ottobre 1989, sostituito dal giudice delle indagini preliminari, che non raccoglie più le prove, non investiga ed ha solo funzione di garanzia.
Sembra, però, che alcuni giudici subiscano un po’ troppo il fascino del passato.
Consideriamo alcune evidenti analogie.
Se cinque secoli fa, i magistrati accusavano il sospettato in base al principio fondamentale secondo cui “il reo deve accusarsi da solo e se non lo fa volontariamente qualsiasi mezzo è lecito”, oggi si tende a dedurre la colpevolezza del sospettato, persino dalla mancata confessione del reato.
Se una volta, l’accusato veniva gettato in acqua con un sasso legato al collo, poi, se affogava, era segno di colpevolezza e di peccato, se galleggiava, era indemoniato e dunque messo al rogo; oggi, nel nostro democratico sistema, può accadere che dopo aver contestato all’accusato un primo reato, se ne contesti un secondo o anche un terzo così da rafforzare la poca fondatezza del primo.
Ieri era ritenuto “peccatore” non solo chi era sospettato di stregoneria o eresia e non confessava di esserlo, ma anche coloro i quali, sapendolo, non lo avevano denunciato. Oggi il colpevole è tale perchè “non poteva non sapere”.
Nelle inchieste e negli interrogatori qualunque fatto su cui giurassero due o tre testimoni veniva accettato come provato. Nell’ anno del Signore 2011, in Italia, se due testimoni – rectius, pentiti –  accusano la stessa persona, si attribusce loro fede prescindendo spesso dal cercare riscontri alle loro dichiarazioni.
Il pubblico ministero che crede ciecamente al suo teorema, il giudice delle indagini preliminari che avalla acriticamente le tesi dell’accusa o il presidente del collegio giudicante che schernisce platealmente le argomentazioni dei difensori sono sintomi della difficoltà culturale ad accettare, se non semplicemente pro forma, i principi del giusto processo. Ciò appare ancor più vero considerando che si è dovuto procedere ad una modifica della Costituzione per porre un freno ai  rigurgiti da caccia alle streghe che si erano manifestati tra alcune frange della magistratura italiana.
Vien da chiedersi se anche gli inquisitori del passato, chiamati a rendere conto del loro discutibile operato, si sarebbero autoassolti invocando, al pari di alcuni loro epigoni, autonomia e indipendenza.
Ma si sa, la sfrontatezza è propria della gioventù.
Si tratta del Bernardo Guy che Umberto Eco pone a capo degli inquisitori nel romanzo “Il nome della rosa”.