Ordinamento giuridico e decisione

  • 0

Ordinamento giuridico e decisione

La sospensione dell’habeas corpus disposta dall’art. 3, comma 1, D.L. 27 luglio 2005, n. 144 e  sue implicazioni sul concetto di sovranità

Il Parlamento della Repubblica, il 31 luglio 2005, sulla scia dell’onda emotiva suscitata dagli attentati di matrice islamica  avvenuti pochi giorni prima a Londra, ha, in poche ore e a grandissima maggioranza, convertito in legge il D.L. 27 luglio 2005, n. 144, recante “Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”.
La legge in parola, la n. 155, contiene una serie di norme, amministrative, penali e processuali penali, che, nell’intenzione del Legislatore, dovrebbero consentire di elevare il livello di prevenzione e  repressione delle attività terroristiche internazionali, senza alterare il già precario equilibrio tra le libertà fondamentali del singolo individuo e le esigenze di sicurezza della collettività nazionale.
Tra le novità  più rilevanti, particolare attenzione deve essere rivolta alle disposizioni di cui all’art.3, comma 1, sull’espulsione dello straniero nei cui confronti vi siano “fondati motivi per ritenere che la sua permanenza nel territorio dello Stato possa in qualche modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali”.
Viene così introdotta nell’Ordinamento una nuova ipotesi di espulsione amministrativa, oltre quelle già previste nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”.
Il Testo unico de quo, attualmente, prevede i seguenti casi di espulsione:
1. L’espulsione amministrativa (art. 13 del T.U.)
Tale disposizione prevede che :” Per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, il Ministro dell’interno può disporre l’espulsione dello straniero anche non residente nel territorio dello Stato, dandone preventiva notizia al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro degli affari esteri.
L’espulsione è disposta dal prefetto quando lo straniero:
a) è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato respinto ai sensi dell’articolo 10;
b) si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non è stato chiesto il rinnovo;
c) appartiene a taluna delle categorie indicate nell’articolo 1 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020105&” legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituto dall’articolo 2 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020104&” legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020094&” legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020084&” legge 13 settembre 1982, n. 646”.
L’art. 1 della L. 1423/1956 fa riferimento a soggetti che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi; o che per la condotta ed il tenore di vita, sulla base di elementi di fatto, vivano abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; ovvero,  che per il loro comportamento, sulla base di elementi di fatto,  siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica.
L’art. 1 della L. 575/1965, invece, si riferisce agli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, alla camorra o ad altre associazioni, comunque localmente denominate, che perseguono finalità o agiscono con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso.
2. L’espulsione come misura di sicurezza, di cui all’art. 15 del D.Lgs. in parola, a mente del quale:” Fuori dei casi previsti dal codice penale, il giudice può ordinare l’espulsione dello straniero che sia condannato per taluno dei delitti previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del codice di procedura penale, sempre che risulti socialmente pericoloso”.
3. L’espulsione come sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione, contemplata dall’art. 16 T.U.
Tale norma recita:” Il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna per un reato non colposo o nell’applicare la pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale nei confronti dello straniero che si trovi in taluna delle situazioni indicate nell’articolo 13, comma 2, quando ritiene di dovere irrogare la pena detentiva entro il limite di due anni e non ricorrono le condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena ai sensi dell’articolo 163 del codice penale né le cause ostative indicate nell’articolo 14, comma 1, del presente testo unico, può sostituire la medesima pena con la misura dell’espulsione per un periodo non inferiore a cinque anni.
2. L’espulsione di cui al comma 1 è eseguita dal questore anche se la sentenza non è irrevocabile, secondo le modalità di cui all’articolo 13, comma 4.
3. L’espulsione di cui al comma 1 non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguardi uno o più delitti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, ovvero i delitti previsti dal presente testo unico, puniti con pena edittale superiore nel massimo a due anni.
4. Se lo straniero espulso a norma del comma 1 rientra illegalmente nel territorio dello Stato prima del termine previsto dall’articolo 13, comma 14, la sanzione sostitutiva è revocata dal giudice competente.
5. Nei confronti dello straniero, identificato, detenuto, che si trova in taluna delle situazioni indicate nell’articolo 13, comma 2, che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l’espulsione. Essa non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguarda uno o più delitti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, ovvero i delitti previsti dal presente testo unico..
6. Competente a disporre l’espulsione di cui al comma 5 è il magistrato di sorveglianza, che decide con decreto motivato, senza formalità, acquisite le informazioni degli organi di polizia sull’identità e sulla nazionalità dello straniero. Il decreto di espulsione è comunicato allo straniero che, entro il termine di dieci giorni, può proporre opposizione dinanzi al tribunale di sorveglianza. Il tribunale decide nel termine di venti giorni..
7. L’esecuzione del decreto di espulsione di cui al comma 6 è sospesa fino alla decorrenza dei termini di impugnazione o della decisione del tribunale di sorveglianza e, comunque, lo stato di detenzione permane fino a quando non siano stati acquisiti i necessari documenti di viaggio. L’espulsione è eseguita dal questore competente per il luogo di detenzione dello straniero con la modalità dell’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
8. La pena è estinta alla scadenza del termine di dieci anni dall’esecuzione dell’espulsione di cui al comma 5, sempre che lo straniero non sia rientrato illegittimamente nel territorio dello Stato. In tale caso, lo stato di detenzione è ripristinato e riprende l’esecuzione della pena.
9. L’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione non si applica ai casi di cui all’articolo 19.
La tutela giurisdizionale avverso il provvedimento amministrativo di espulsione viene assicurata dalla possibilità di adire il T.A.R. Lazio – Roma, nell’ipotesi di espulsione disposta con decreto del Ministero dell’Interno. Nel caso, invece, di decreti di espulsione emanati dalle Prefetture, è ammesso ricorso al giudice di pace del luogo in cui ha sede l’autorità che ha disposto l’espulsione.
Ferma restando, quindi, l’ipotesi di espulsione amministrativa di cui sopra, l’art. 3, comma 1, della legge 155/2005, prevede che il Ministro dell’Interno, o, per sua delega, il Prefetto può disporre l’espulsione di uno straniero:
quando il medesimo appartenga ad una delle categorie di cui all’art. 18, L. 22 maggio 1975, n. 152, ovvero coloro che:
a) operanti in gruppi o isolatamente, pongano in essere atti preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti a sovvertire l’ordinamento dello Stato.
b) abbiano fatto parte di associazioni politiche disciolte ai sensi della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000007687&” legge 20 giugno 1952, n. 645 , e nei confronti dei quali debba ritenersi, per il comportamento successivo, che continuino a svolgere una attività analoga a quella precedente;
c) compiano atti preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti alla ricostituzione del partito fascista.
d) siano stati condannati per alcuni delitti in materia di armi.
persone fisiche e giuridiche segnalate al Comitato per le sanzioni delle Nazioni Unite, o ad altro organismo internazionale competente per disporre il congelamento di fondi o di risorse economiche, quando vi sono fondati elementi per ritenere che i fondi o le risorse possano essere dispersi, occultati o utilizzati per il finanziamento di organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali.
quando lo straniero sia sottoposto a procedimento penale ai sensi dell’art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. civ., ovvero si proceda nei suoi confronti per violazione delle norme sull’immigrazione clandestina, di cui all’ art. 12 T.U..
Entrambe le ipotesi di espulsione amministrativa previste, sono eseguite immediatamente, salvo che il soggetto si trovi in stato di detenzione, anche in deroga:
all’art. 13, comma 3, T.U., ovvero senza la necessità di attendere il nulla osta dell’autorità giudiziaria, ove lo straniero sia sottoposto a procedimento penale e non si trovi in carcere in stato di custodia cautelare;
all’art. 13, comma 5-bis, T.U., ovvero nel caso di sospensione dell’esecuzione in attesa della convalida da parte del giudice di pace del provvedimento di accompagnamento alla frontiera.
Va sottolineato che le disposizioni de quibus, ai sensi dell’art. 3, comma 6, D.Lgs 144/05,  risultano applicabili fino al 31 dicembre 2007.
L’art. 3, comma 3 del decreto in parola ha poi previsto che l’espulsione amministrativa di cui all’art. 13, comma 2, T.U., possa essere omessa, ovvero il relativo provvedimento, se già emanato, possa essere sospeso o revocato dal Prefetto, previa informazione al Ministero dell’Interno, allorché:
vi siano le condizioni per il rilascio del permesso di soggiorno a fini investigativi (art. 2 T.U.);
tale operato si renda necessario per acquisire notizie inerenti la prevenzione di attività terroristiche ovvero per proseguire in indagini o in attività informative volte all’individuazione o alla cattura di responsabili di attività terroristiche.
La tutela giurisdizionale contro i decreti di espulsione emanati ai sensi dell’art. 3, comma 1 è      disciplinata dai successivi comma 4 e 4-bis.
La competenza a conoscere delle  controversie aventi ad oggetto i decreti di espulsione in parola, spetta al giudice amministrativo territorialmente competente ai sensi della L. 1034/1971. Resta invece ferma la competenza del T.A.R. Lazio – Roma per i decreti di espulsione ministeriali di cui all’ art. 13, comma 1, T.U..
Il Legislatore, tuttavia, ha previsto che in nessun caso, dalla presentazione del ricorso al G.A.  possa derivare la sospensione dell’esecuzione del  provvedimento.
Le camere hanno altresì stabilito di dichiarare inapplicabili ai decreti di espulsione in questione, gli articoli 21 della legge 1034/1971, e 36 del R.D. 642/1907.
Ne consegue che il giudice  non potrà mai concedere la misura cautelare della sospensione dell’esecuzione del provvedimento, anche ove ricorrano i presupposti previsti dalla legge per la sua concessione.
E’ stato tuttavia acutamente fatto rilevare che la sospensione del provvedimento di espulsione potrebbe essere richiesta in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 3, comma 4, L. 205/2000, atteso che l’art. 3, comma 4-bis del D.L. 144/2005 impedisce la concessione del provvedimento di sospensione dell’esecuzione dell’atto di espulsione solo in sede giurisdizionale e non anche in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
E’ stato altresì sancito che nelle controversie inerenti i decreti di espulsione amministrativa, “ordinari” e “straordinari”, ove la decisione dipenda dalla cognizione di atti per i quali sussiste il segreto di indagine o il segreto di Stato, il procedimento resta sospeso fino a che l’atto o i suoi contenuti essenziali non possano essere comunicati al G.A..
Nella sola ipotesi in cui la sospensione si protragga per oltre un biennio, il T.A.R. può fissare un termine oltre il quale l’amministrazione è tenuta a produrre nuovi elementi  per la decisione o a revocare il provvedimento impugnato. Decorso tale termine, la decisione viene presa allo stato degli atti.
Le disposizioni in questione sono state dichiarate applicabili, anch’esse, fino al 31 dicembre 2007.
Molti autorevoli commentatori hanno fatto rilevare come la disciplina introdotta dall’art. 3 del c.d. “decreto Pisanu” presenti evidenti profili di illegittimità costituzionale.
Fatta la debita premessa che, nell’attuale situazione internazionale, caratterizzata dalla minaccia del terrorismo globale, il diritto alla sicurezza non possa continuare ad essere considerato, nell’impianto complessivo del testo costituzionale, un diritto “minore”, anche tenendo conto della espressa previsione di vigenza a termine delle disposizioni poste a garanzia della sua effettività, non v’è dubbio che l’articolo in parola sia difficilmente compatibile con alcuni principi sanciti dalla Costituzione della Repubblica.
L’art. 3, D.L. 144/2005, invero, prevedendo l’esecuzione dell’espulsione dello straniero sottoposto a procedimento penale senza il previo nulla osta del magistrato, si pone in contrasto, in primo luogo, con l’art. 24 Cost., secondo cui:” Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento […]”; in secondo luogo, con il principio, sancito dall’art. 25 Cost., del giudice naturale precostituito per legge.
La previsione dell’esecuzione dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera, pur in mancanza del giudizio di convalida del giudice di pace, contravviene al disposto dell’ art. 13 Cost., che recita:” La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive   quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto”.
E ancora, l’articolo de quo, nel prevedere l’esecuzione istantanea del decreto di espulsione, e, nel contempo, nell’escludere che quest’ultimo possa essere sospeso nella sua efficacia dal G.A. e che sia necessario attendere la convalida della misura dell’accompagnamento alla frontiera, si pone nuovamente in contrasto con l’art. 24 Cost., ove si acceda al principio generale enunciato recentemente dalla Corte Costituzionale in materia di espulsioni (cfr. C. Cost., 15 luglio 2004, n. 222).
Last but not least, il divieto di sospensione dell’efficacia del provvedimento di espulsione da parte del T.A.R., contravviene agli articoli 3, 24 e 113 della Costituzione, atteso che esso limita il diritto alla tutela giurisdizionale contro gli atti della P.A., innanzi agli organi di giustizia amministrativa.
La maggior parte dei commentatori, tuttavia, non ha rilevato le importanti implicazioni di ordine filosofico sottese alla disciplina in oggetto.
E’ infatti passato del tutto inosservato che il Legislatore, attraverso l’introduzione di una normativa che, de facto, sospende il principio dell’habeas corpus, ha rivendicato solo per sé l’esercizio della sovranità, escludendo che questo esercizio possa o debba essere condiviso con  il potere giudiziario, preteso custode dello Stato di Diritto: il Parlamento, ovverosia, l’assemblea dei rappresentanti dei cittadini, ha infatti deciso che, attesa la eccezionalità della situazione, l’esistenza dello Stato dovesse prevalere sulla validità della norma giuridica.
“Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione”.Così scrive Carl Schmitt nell’ incipit de “Le categorie del Politico”, forse la sua opera maggiore.
L’insigne giurista tedesco, in aperto contrasto con pensatori quali Krabbe, Wolzendorff e Kelsen nega recisamente la tesi della sovranità del diritto, atteso che la decisione, una volta presa, diventa indipendente dal suo fondamento normativo ed acquista un valore autonomo dal suo stesso contenuto.
Mentre, invero, per i primi, il diritto prevale sul potere, Schmitt postula, al contrario, la derivazione del diritto dal  potere: “Tutto il diritto, tutte le norme e le leggi, tutti gli ordinamenti sono sostanzialmente decisioni del sovrano, e sovrano non è un monarca legittimo o una istanza competente, ma esattamente colui che decide da sovrano. Il diritto è la legge e la legge è il comando che decide sulle controversie intorno al diritto”.
Afferma ancora Schmitt che la Costituzione può soltanto indicare il soggetto abilitato ad agire nel caso di eccezione, ma se l’azione non è sottoposta ad alcun controllo, “se essa non è ripartita in qualche modo, secondo la prassi della Costituzione dello Stato di diritto, fra diverse istanze che si controllano e si bilanciano a vicenda, allora diventa automaticamente chiaro chi è il sovrano. Egli decide tanto sul fatto se sussista il caso estremo di emergenza, quanto sul fatto di che cosa si debba fare per superarlo. Egli sta al di fuori dell’ordinamento giuridico normalmente vigente e tuttavia appartiene ad esso poiché a lui tocca la competenza a decidere se la costituzione in toto possa essere sospesa”.
Ed è precisamente ciò che è avvenuto in seguito all’emanazione del D.L. 27 luglio 2005, n. 144.
Il Governo ha esautorato la magistratura dall’esercizio della sovranità – cui la stessa, spesso surrettiziamente, ambisce da almeno tre lustri – dimostrando la validità della teoria secondo cui, nel caso di eccezione, la decisione si libera da ogni vincolo normativo e diventa assoluta in senso proprio.
Il caso d’eccezione dimostra l’essenza del potere dell’autorità statale. “Qui – sostiene Schmitt – la decisione si distingue dalla norma giuridica e, l’autorità dimostra di non avere bisogno di diritto per creare diritto”.

Napoli, 17 aprile 2006
Avv.  Alfonso Emiliano Buonaiuto


Leave a Reply