La discrezionalit\u00e0 amministrativa \u00e8 una figura centrale e di assoluto rilievo nello studio del diritto amministrativo, particolarmente, e a maggior ragione, nella sua impostazione classica o tradizionale (nonostante le limitazioni imposte alla manifestazione della stessa dalla giurisprudenza, e poi, in qualche misura, dalla legge 241 del 1990). Invero, essa costituisce la sostanza stessa della funzione amministrativa in quanto espressiva di pubblici poteri insiti in detta funzione, di cui \u00e8 titolare in generale la P.A., sia pure con intensit\u00e0 e sfumature diverse, a seconda della tipologia di amministrazione pubblica o ente pubblico, nonch\u00e9 del settore, o materia, o specie di interesse pubblico curato. (Infatti, sembra evidente che sia maggiormente percepibile la presenza della discrezionalit\u00e0 in relazione all\u2019esercizio di una funzione amministrativa in senso proprio (come accade, ad es., per le misure adottate dall\u2019autorit\u00e0 competente attinenti all\u2019ordine pubblico) e non, invece, allorquando un organo o ente pubblico\u2013o altro organismo preposto- ponga in essere compiti e attivit\u00e0 condizionati dalla doverosa osservanza di norme o regole tecniche e di esperienza, come quelli che rivestono caratteri e sostanza di servizi pubblici). Ancora, si pu\u00f2 dire che la discrezionalit\u00e0 sia percepibile maggiormente nei momenti in cui la P.A., agendo come autorit\u00e0, gode di margini pi\u00f9 ampi di scelta e apprezzamento, anche se va chiarito che atto imperativo o autoritativo (id est provvedimento) non \u00e8 sinonimo di atto discrezionale. Infatti, esistono atti imperativi che sono, non di meno, vincolati, non solo in ordine all\u2019an, o in ordine al quando o al quomodo, ma anche in ordine al quid, vale a dire per quanto concerne il contenuto del provvedimento, la determinazione assunta nel caso concreto, desumibile non tanto dal dispositivo, quanto, con una valutazione d\u2019assieme, dalla sua motivazione. Quanto alla sostanza della discrezionalit\u00e0 amministrativa, si pu\u00f2 dire, in breve, che essa attiene alla facolt\u00e0 degli organi della P.A. di compiere scelte in relazione al modo migliore di realizzare l\u2019interesse pubblico specifico, quello, cio\u00e8, pertinente allo scopo perseguito nel caso concreto (che si pu\u00f2 definire primario), nell\u2019ambito della sfera di competenza dall\u2019ordinamento affidato alle cure di quella data P.A. , mediante ottimale utilizzazione delle risorse disponibili, con riguardo non soltanto a quelle finanziarie . Pi\u00f9 in particolare, essa si esprime nel potere di valutare detto interesse pubblico primario -non, per\u00f2, isolatamente, ma ponendolo a confronto con altri interessi (pubblici, privati, diffusi), con i quali esso va a interferire o che vengono in rilievo nella normativa e specialmente nel procedimento, e che possono dirsi secondari, con i quali occorre contemperarlo e di fare le sue scelte in conseguenza di quella valutazione. Corollario di siffatta definizione \u00e8 la limitatezza del sindacato del giudice amministrativo che, invece, non incontra limiti quando attiene alla verifica giudiziale di legittimit\u00e0 dell\u2019operato della P.A. disciplinato o vincolato da norme. Viceversa, l\u2019estensione e la capacit\u00e0 di penetrazione di esso G.A. dovrebbe arrestarsi, ordinariamente, al cospetto di attivit\u00e0 caratterizzate da margini di opinabilit\u00e0, in quanto tali lasciati all\u2019apprezzamento delle amministrazioni, cui esso giudice (secondo insegnamenti che oggi, per una sere di ragioni, tendono ad essere rimessi in discussione) non si sostituisce, pena l\u2019infrazione del limite concernente la divisione dei poteri. (Tuttavia, \u00e8 sempre ammesso il sindacato della congruenza, logicit\u00e0 e razionalit\u00e0 anche delle scelte discrezionali \u2013opinabili-, oltre che per quanto attiene al principio di ragionevolezza, di proporzionalit\u00e0, di adeguatezza al caso concreto: si parla, in tal caso, di sindacato esterno, ma forse senza renderne appieno il senso). In verit\u00e0, il libero esplicarsi della discrezionalit\u00e0 amministrativa \u00e8 andato sempre pi\u00f9 restringendosi. Infatti, presupposto per il suo legittimo esercizio \u00e8, specialmente dopo l\u2019emanazione della legge 241\/90, che in qualche modo ha provveduto alla codificazione delle rispettive regole, il corretto svolgersi del procedimento amministrativo, fermo restando che, se nel corso del procedimento occorre seguire le regole poste a garanzia della partecipazione dei soggetti interessati, del corretto svolgimento della funzione e del corretto contemperamento dell\u2019interesse pubblico primario con quelli secondari, \u00e8 nel provvedimento conclusivo (con il quale vengono compiute specifiche scelte, sulla scorta, appunto, delle valutazioni effettuate nel corso del procedimento) che essa si trasferisce e si manifesta. In concreto, la discrezionalit\u00e0 si manifesta in primo luogo nella scelta se emettere un determinato provvedimento (o tipo di provvedimento), posto che non si tratti di un caso in cui la P.A. sia tenuta ad assumere determinate misure, perch\u00e9 condizionata da quella determinata situazione di tempo, di luogo, di emergenza, ecc., secondo chiare previsioni normative. In secondo luogo, la scelta delle determinazioni da assumere in concreto va fatta dopo avere effettuato il confronto e il contemperamento dell\u2019interesse pubblico specifico (primario) con gli altri interessi coinvolti (secondari), cui si accennava. In terzo luogo (come pure si accennava), vengono contestualmente in rilievo, ben spesso, oltre che regole dell\u2019esperienza e criteri di buona amministrazione, anche discipline o regole specialistiche, alla stregua delle quali effettuare la valutazione dei presupposti fattuali che la legge richiede perch\u00e9 la P.A. competente compia determinate scelte con adeguatezza al caso concreto, allorquando \u00e8 la sostanza stessa delle determinazioni da assumere che postula l\u2019esame delle questioni da risolvere sotto il profilo tecnico e\/o scientifico, che si prospettano nel corso dello svolgimento del procedimento. Dunque, tali conoscenze possono condizionare il contenuto del provvedimento in cui quello \u00e8 destinato a sfociare. In conclusione, si pu\u00f2 definire la discrezionalit\u00e0 come uno\u201d spazio decisionale libero\u201d dell\u2019autorit\u00e0 amministrativa, laddove il potere discrezionale potrebbe, coerentemente con quanto detto poco addietro, definirsi anche come \u201cponderazione comparativa di pi\u00f9 interessi secondari in ordine a un interesse primario\u201d, ovvero l\u2019agire libero e il margine di apprezzamento della fattispecie concreta di cui la P.A. dispone quando agisce come autorit\u00e0 (sempre che, come detto, non sussista un\u2019ipotesi di attivit\u00e0 vincolata). La discrezionalit\u00e0, o il relativo tema, spesso viene associata al c.d. merito dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa (che, notoriamente, costituisce una sorta di antitesi della legittimit\u00e0, cui viene sovente contrapposto, o accompagnato, come nozione da essa ben distinta \u2013specialmente nella teoria dei vizi degli atti amministrativi-, e con la quale forma una endiadi). Per quanto brevemente, \u00e8 bene chiarire che il merito attiene al perch\u00e9 di quella determinata opzione, con quel determinato contenuto (a preferenza di altri, che pure avrebbero consentito la realizzazione dell\u2019interesse pubblico specifico in forme legittime) compiuta nel caso concreto, che, poi, dovr\u00e0 essere sorretta dall\u2019individuazione e dall\u2019adeguata interpretazione e applicazione di tutte le norme e regole giuridiche e non giuridiche da osservare perch\u00e9 il provvedimento venga in essere legittimamente. Dunque, esso attiene, non semplicemente all\u2019opportunit\u00e0 (convenienza, economicit\u00e0, ecc.) di quella scelta, come spesso in passato si affermava, bens\u00ec a tutto quanto concerne l\u2019applicazione di canoni e criteri non propriamente giuridici, rimasti nella possibilit\u00e0 di apprezzamento che residua in capo alla P.A. a prescindere dall\u2019obbligo di rispettare le regole giuridiche e le altre che condizionano l\u2019operato della P.A., come si \u00e8 detto retro (cfr. In tal senso, specialmente, SANDULLI e VILLATA, op. loc. cit.) Da quanto detto risulta evidente che il merito ha a che fare con la discrezionalit\u00e0 amministrativa, con la quale tende a coincidere, siccome riguarda quel margine di apprezzamento che deve riconoscersi alla P.A. con riferimento all\u2019ambito di criteri non giuridici, perch\u00e9 desumibili, ad es, da canoni esperienza, e pi\u00f9 spesso di ragionevolezza (oltre che di economicit\u00e0, opportunit\u00e0 o convenienza), come accade per le scelte concernenti l\u2019organizzazione dell\u2019attivit\u00e0, la distribuzione del personale tra i vari uffici o ripartizioni dell\u2019ente, la preferenza di un progetto rispetto ad altri, e cos\u00ec via. Il merito non attiene, invece, alla c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica, la quale ha a sua volta a che fare con i profili di legittimit\u00e0 degli atti, per quanto attenga \u2013ma solo apparentemente e in prima battuta- a discipline non giuridiche, perch\u00e9 appartenenti a settori specialistici del sapere o dell\u2019agire. Incidentalmente, pare opportuno, d\u2019altronde, sottolineare che il vero problema evocato da dette nozioni riguarda la profondit\u00e0 e l\u2019estensione del potere del giudice chiamato a giudicare dell\u2019operato della P.A., specialmente allorquando si invochi la violazione di siffatte norme tecniche ovvero dei principi che presiedono alla manifestazione della discrezionalit\u00e0 tecnica. Dopo avere detto della discrezionalit\u00e0 in senso proprio, bisogna chiarire cosa si intenda per discrezionalit\u00e0 tecnica, e cosa per norme tecniche (concetti indubbiamente correlati). Le elaborazioni giurisprudenziali e dottrinali al riguardo distinguono, tradizionalmente, la discrezionalit\u00e0 tecnica da quella amministrativa, ma la terminologia usata ha spesso ingenerato confusione tra tali nozioni nettamente distinte, come avveniva fino ad un recente passato. Schematicamente, si dir\u00e0 che in un discreto numero di casi, la discrezionalit\u00e0 tecnica viene (rectius, veniva) riferita a ipotesi in cui occorre verificare o accertare, con precisione, elementi di fatto misurabili, o definibili con univocit\u00e0 o sufficiente definizione, alla stregua di criteri, o canoni, o fattori tecnici. In simili ipotesi si pu\u00f2 con maggiore precisione parlare di manifestazione di un potere di accertamento tecnico. Tanto accade, ad es., per quanto concerne la misurazione della gradazione alcolica di un liquido, del grado di tossicit\u00e0 di una data sostanza, ecc., al fine di trarne conclusioni in ordine alla classificazione di un dato evento o al dovere di stabilire se esso si sia verificato, allorquando l\u2019evento costituisca presupposto di diritto per il tipo di provvedimento da emettere (come, ad es., rispettivamente, l\u2019assoggettamento all\u2019imposta di fabbricazione, la classificazione come rifiuti solidi urbani ovvero rifiuti pericolosi al fine dell\u2019applicazione del relativo regime autorizzativo, con le conseguenze che ne derivano sul piano giuridico). Al di fuori di ipotesi siffatte, ogni volta che il risultato di verifiche o procedimenti (o anche l\u2019acclaramento di una qualit\u00e0, o carattere), effettuati alla stregua di una disciplina non giuridica, che si pongono come manifestazione e applicazione di conoscenze di discipline speciali (scientifiche, mediche, o estetiche, o tecniche), vengano previsti dalla legge nel contesto dell\u2019attribuzione a determinati organi della P.A. di un potere decisionale (dunque, ogni volta che la situazione fattuale, che si atteggi nel modo che sar\u00e0 valutato per il tramite della valutazione tecnica, costituisca presupposto o requisito di validit\u00e0 di un provvedimento), si pone la questione della natura di detto accertamento, che generalmente va sotto il nome di discrezionalit\u00e0 tecnica. Si pone, inoltre, frequentemente, la questione del nesso di tale \u201cdiscrezionalit\u00e0 tecnica\u201d con la discrezionalit\u00e0 amministrativa (pura), ovvero dell\u2019indipendenza, o meno, di essa dal potere di provvedere. Pi\u00f9 in generale, si pone la questione del rapporto fra le norme tecniche che presiedono all\u2019accertamento, con le regole giuridiche (norme di legge o di regolamento). Come \u00e8 stato giustamente rilevato, mentre si pu\u00f2 dire che la discrezionalit\u00e0 amministrativa comporta sempre un potere valutativo e di scelta in ordine all\u2019agire, spettante alla P.A. competente, la quale effettua valutazioni e ponderazioni di interessi, nell\u2019osservanza di regole giuridiche (e anche non giuridiche), nel caso della \u201cdiscrezionalit\u00e0 tecnica\u201d (che definiremmo potere di valutazione tecnica) la scelta del comportamento da tenere \u00e8 stata effettuata direttamente dalla legge, e in modo vincolante. All\u2019amministrazione \u00e8 rimessa semplicemente la qualificazione dei fatti (eretti a presupposti del suo operare) alla stregua di conoscenze specialistiche e perci\u00f2 di regole tecniche (per il tramite di organi dotati delle conoscenze specialistiche necessarie). Una volta compiuta la valutazione (in base a criteri attinenti alla scienza medica, alla geologia, all\u2019ingegneria, ai canoni estetici, ecc.), l\u2019amministrazione \u00e8, poi, vincolata a provvedere in quel certo modo che l\u2019ordinamento prevede per l\u2019ipotesi che l\u2019apprezzamento tecnico contribu\u00ec a chiarificare, salvo che disponga anche di discrezionalit\u00e0 amministrativa (nel senso di potest\u00e0 di provvedere oppure no, o di provvedere in un determinato modo alla luce del risultato delle valutazioni tecniche effettuate, ovvero di scelta o preferenza tra le varie soluzioni tecniche prospettate), nel qual caso sarebbe pi\u00f9 corretto parlare di discrezionalit\u00e0 mista o complessa. D\u2019altra parte, occorre sottolineare che le valutazioni scientifiche e tecniche non vanno riguardate come un quid di oggettivo, neutro e indiscutibile, come potrebbe credersi ictu oculi o in prima approssimazione. In sostanza, posto che, ordinariamente, nella discrezionalit\u00e0 tecnica \u00e8 presente solo il momento cognitivovalutativo, e non quello volitivo, le valutazioni da un punto di vista scientifico o tecnico vengono sempre meno viste come un quid di univoco e oggettivo (quasi fossero un dato naturale indiscutibile), bens\u00ec come qualcosa suscettibile di vario apprezzamento. Si pu\u00f2 dire infatti che, se dottrina e giurisprudenza in passato propendevano per il carattere puntuale e univoco di dette manifestazioni di scienza (carattere che \u00e8 proprio, come si \u00e8 detto, dell\u2019accertamento tecnico e non del potere di valutazione tecnica), facendone un fatto vincolante per la P.A. tenuta a provvedere sulla sua base (tenendola, dunque, concettualmente distinta dalla vera e propria discrezionalit\u00e0), oggi, dopo l\u2019approfondimento del fenomeno, si propende a sottolineare la non infrequente opinabilit\u00e0 delle concezioni scientifiche (e tecniche), cosa ben visibile, del resto, nel differenziarsi delle conclusioni cui, in ordine a una medesima realt\u00e0, possono giungere, in sede giurisdizionale, i periti di parte e il consulente tecnico d\u2019ufficio nominato dal giudice. Altri, da una diversa angolazione, hanno osservato, altres\u00ec, come la discrezionalit\u00e0 tecnica scivoli nella discrezionalit\u00e0 amministrativa nel senso che l\u2019organo competente a decidere compir\u00e0 una scelta aderendo all\u2019una o all\u2019altra valutazione tecnica, allorquando queste si presentino (come accade ordinariamente) come pi\u00f9 o meno opinabili. Del resto, lo stesso dato scientifico non appare come un quid di univoco e certo (si pensi alle valutazioni mediche sul cui presupposto occorra stabilire se vi sia, o meno, dipendenza di una determinata infermit\u00e0 da causa di servizio, dovendosi valutare l\u2019efficienza causale, o concausale, di un determinato fattore), oppure alle condizioni per stabilire se si sia in presenza di un\u2019epidemia, o endemia o pandemia). Allargando la prospettiva al procedimento nel cui seno vengono svolte dette valutazioni tecniche, nonch\u00e9 ai possibili profili di illegittimit\u00e0 dei provvedimenti adottati dalla P.A. sulla base delle stesse, si osserva che, gi\u00e0 tra i vizi tradizionali dell\u2019atto amministrativo \u2013che ne determinano l\u2019illegittimit\u00e0-, compare, quale figura sintomatica dell\u2019eccesso di potere, il difetto di istruttoria. Orbene, la fase istruttoria costituisce certamente l\u2019aspetto centrale e nevralgico del procedimento, poich\u00e9 ivi occorre dare atto tanto dell\u2019acquisizione al procedimento, come necessari fattori di valutazione, di tutti gli elementi giuridici, fattuali e tecnici rilevanti al fine di decidere quale determinazione assumere (che si tradurr\u00e0, poi, nel dispositivo del provvedimento conclusivo), quanto della partecipazione dei soggetti interessati a vario titolo al procedimento, quanto, infine, dell\u2019osservanza delle regole giuridiche e non giuridiche da applicare al caso concreto. Ma la vera novit\u00e0, ormai riscontrabile da qualche tempo, \u00e8 che la P.A. \u2013qualunque essa sia, ma specialmente in certi settori, ambiti o materie- non opera ormai pi\u00f9 esclusivamente o prevalentemente sulla base di canoni e criteri legali (normativi), sia pure in un\u2019accezione allargata della legittimit\u00e0 degli atti amministrativi. Al contrario, essa \u00e8 chiamata a misurarsi, in ragione del complicarsi dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa e degli oggetti, come della natura o materia sui quali essa deve operare, con discipline tecniche e scientifiche, pressoch\u00e9 ordinariamente(e ci\u00f2 avviene nella fase istruttoria del procedimento). Dunque, sempre pi\u00f9 accade che non possa prescindersi dalle valutazioni che occorre fare alla stregua di dette discipline onde effettuare scelte congrue e adeguate al caso concreto. Ormai, l\u2019osservanza delle regole non giuridiche (norme scientifiche o tecniche) costituisce frequentemente la vera pietra di paragone ai fini della verifica dell\u2019osservanza del principio di buona amministrazione. Dunque, un rilievo crescente va assumendo la c.d. discrezionalit\u00e0 tecnica, ogni volta che le norme non consentano di orientare univocamente verso una determinata scelta discrezionale. E tuttavia, occorre ribadire che ben spesso le valutazioni tecniche non sono esse stesse valutabili univocamente in un determinato senso, ma postulano l\u2019aderenza ad una piuttosto che all\u2019altra concezione scientifica, o risultano comunque opinabili (come ben spesso accade per le discipline scientifiche o, specialmente, in campo estetico, come pure sociologico o economico). In realt\u00e0, nemmeno nel contesto delle c.d. scienze esatte \u2013come, ad es., matematica, fisica, chimica- si pu\u00f2 essere sicuri dell\u2019univocit\u00e0 e costanza di determinate conclusioni, potendosi distinguere semmai, con maggiore aderenza al livello attuale delle conoscenze, non tanto fra scienze esatte e scienze sociali o inesatte, quanto piuttosto tra risultati verosimili e risultati plausibili). In conclusione, si pu\u00f2 dire che la fase istruttoria assume grande rilievo, oggi, anche sotto il profilo di cui si \u00e8 detto, attinente specialmente al nesso con le c.d., norme tecniche, ovvero le regole appartenenti a discipline non giuridiche, in relazione alle quali erroneamente si parlava di \u201cdiscrezionalit\u00e0 tecnica\u201d, essenzialmente per inferirne la conclusione che il loro esame sarebbe sottratto alla cognizione del giudice amministrativo, quasi che avesse a che fare con il merito dell\u2019attivit\u00e0 amministrativa (rispetto al quale pure, come si \u00e8 rilevato, la cognizione del G.A. non si arresta totalmente). Anzi, si pu\u00f2 dire che sia ormai consolidato l\u2019orientamento, giurisprudenziale – a partire da cons. Stato, Sez. IV, 9 aprile 1999 n. 601 – secondo il quale la violazione di norme tecniche, quando queste siano richiamate dalla norma giuridica (e in tal modo in essa incorporate), non pu\u00f2 che assumere lo stesso valore degli altri vizi di legittimit\u00e0, in particolare la violazione di legge.<\/p>\n
A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, XIV ed., NA 1984, I, 571 ss.; R. VILLATA, L\u2019atto amministrativo, in Diritto Amministrativo (a cura di MAZZAROLLI, PERICU, ROMANO, ROVERSIMONACO, SCOCA), V ed., BO 2005, I, 770 ss.; A. PUBUSA, Merito e discrezionalit\u00e0 amministrativa, in Dig. Disc. Pubbl., TO 1994, ad vocem.<\/p>\n
A. PUBUSA, Merito e discrezionalit\u00e0 amministrativa, cit. 412 e 415.
\nL. IEVA, Valutazioni tecniche e decisioni amministrative, in Diritto e diritti (rivista giuridica in rete), 11\/2000.
\nSANDULLI, Manuale\u2026, cit. 574; IEVA, Valutazioni tecniche e discrezionalit\u00e0 amministrativa, cit.
\nG. CLEMENTE DI SAN LUCA \u2013 R. SAVOIA, Manuale di diritto dei beni culturali, Jovene, NA, 2005, 198 ss.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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