La Legge 7 agosto 1990 n. 241, non ha semplicemente costituito una efficace soluzione ai problemi cagionati dall\u2019assenza, nell\u2019ordinamento nazionale, di una normativa generale sul procedimento amministrativo, ma, su di un piano metagiuridico, ha simboleggiato la definitiva scomparsa dello Stato autoritario – che non ha cittadini, ma sudditi – e la piena affermazione dello stato democratico, cos\u00ec come tratteggiato nella Carta Costituzionale.
\nLa legge de qua, modificata prima dalla L. 537\/1993 e in seguito dalla L. 340\/2000, ha subito, pel mezzo delle modifiche e integrazioni introdotte dalla L. 15 del 11 febbraio 2005, un vero e proprio restyiling, che, nelle intenzioni del Legislatore, dovrebbe trasformare la L. 241\/1990, da legge\u00a0 sul procedimento amministrativo, in legge sul provvedimento amministrativo.
\nLasciando da parte mere operazioni di maquillage normativo, quali la attribuzione di apposita rubrica a tutti gli articoli della legge in parola, che, nella versione originaria, si limitava ad indicare solo i titoli dei vari Capi nei quali la stessa si articolava,\u00a0 passiamo ad analizzare il contenuto degli articoli pi\u00f9 significativi della \u201cnuova\u201d L. 241\/1990.
\nIn linea di massima, possiamo affermare che il nuovo articolato, da un lato contiene norme volte a positivizzare gli orientamenti giurisprudenziali maturati negli ultimi anni nel campo del diritto pubblico, dall\u2019altro, norme tese a rendere ancora pi\u00f9 paritario il rapporto tra i cittadini e lo Stato.
\nL\u2019art. 1 della legge, si colloca in questa ultima categoria di norme. Dopo la affermazione che l\u2019attivit\u00e0 amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed \u00e8 retta da criteri di economicit\u00e0, efficacia, trasparenza, il comma 1 bis prescrive che: \u201d la pubblica amministrazione, nell\u2019adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga diversamente. Il successivo comma 1 ter aggiunge: \u201di soggetti privati preposti all\u2019esercizio di attivit\u00e0 amministrative assicurano il rispetto dei principi di cui al comma 1\u201d.
\nLa disposizione sopraccitata ha suscitato differenti reazioni in dottrina.
\nParte di essa, ad esempio Satta, ha fatto rilevare come disporre in una legge che la P.A., nell\u2019adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme del diritto privato, equivale a dire che essa \u00e8 svincolata dalla regola dell\u2019interesse pubblico, potendo cos\u00ec perseguire interessi propri , alla stregua di un qualsiasi quivis de populo.
\nAltra parte della dottrina (tra tutti, Virga), ha invece dato una lettura minimalista della disposizione de qua, negandogli qualunque effetto rivoluzionario, atteso che non \u00e8 stato mai posto in dubbio che l\u2019Amministrazione possieda anche una capacit\u00e0\u00a0 di diritto privato e che, in tal caso, si debba applicare la disciplina prevista dalle norme civilistiche.
\nTale orientamento appare maggiormente condivisibile, atteso che l\u2019art. 11, comma 4 bis prevede che, anche quando la P.A. agisce in maniera paritetica, attraverso la stipulazione di accordi tra privati, essa non pu\u00f2 prescindere dall\u2019adottare, in via unilaterale ed autoritativa, una delibera autorizzativa.
\nL\u2019art. 2, comma 5 della legge prevede che:\u201d decorsi i termini di cui ai commi 2 o 3 (NDR. per la conclusione del procedimento), il ricorso avverso il silenzio, ai sensi dell\u2019art. 21 bis della legge 1034\/71, e successive modificazioni, pu\u00f2 essere proposto anche senza necessit\u00e0 di diffida all\u2019amministrazione inadempiente fin tanto che perdura l\u2019inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3. E\u2019 fatta salva la riproponibilit\u00e0 dell\u2019istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.
\nL\u2019articolo su esposto rientra tra quelli con cui il Legislatore ha inteso positivizzare determinati orientamenti giurisprudenziali; nel caso di specie, viene positivizzata la tesi (peraltro non univoca) che sottolinea la superfluit\u00e0 della preventiva diffida ai fini della formazione del silenzio, atteso l\u2019obbligo generale per la P.A. di concludere il procedimento con un provvedimento espresso entro un termine preciso.
\nL\u2019 art. 6, comma 1, lett. e, stabilisce che: \u201c l\u2019organo competente per l\u2019adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non pu\u00f2 discostarsi dalle risultanze dell\u2019istruttoria condotta dal responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale. Anche in tal caso si tratta del recepimento di un indirizzo giurisprudenziale.
\nParticolarmente innovativo \u00e8 il testo del nuovo articolo 10 bis, secondo cui:\u201dNei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorit\u00e0 competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni \u00e8 data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.
\nLa norma presenta alcune zone d\u2019ombra: per un verso non si comprende la ragione di rafforzare le garanzie procedimentali della comunicazione e della partecipazione, rispetto a quanto gi\u00e0 previsto e riconosciuto nel precedente articolo 10. Per altro verso, non \u00e8 chiara la ragione che ha portato a restringere la portata della norma ai soli procedimenti sorti su istanza di parte e ad escludere i procedimenti concorsuali e i procedimenti\u00a0 in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali.
\nIn tema di conferenza di servizi, il Legislatore, abrogata la norma che prevedeva la possibilit\u00e0 per la amministrazione procedente di concludere \u201ccomunque\u201d il procedimento sulla base della maggioranza delle posizioni espresse in sede di conferenza di servizi ( art. 14 quater, comma 2), ha stabilito che all\u2019esito dei lavori la P.A. procedente adotta la determinazione motivata di conclusione del procedimento valutate le specifiche risultanze della conferenza e tenendo conto delle posizioni prevalenti espresse in quella sede (art. 14 ter, comma 6 bis).
\nIl nuovo articolo 14 quinquies, inerente le ipotesi di project financing, prescrive poi la partecipazione alla conferenza anche dei soggetti aggiudicatari della concessione.
\nParticolarmente interessanti appaiono le disposizioni contenute nel nuovo Capo IV bis Efficacia ed invalidit\u00e0 del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso.
\nTali disposizioni, come anticipato in precedenza, trasformano \u2013 o dovrebbero trasformare –\u00a0 la L. 241\/1990 da legge \u201csul\u201d procedimento amministrativo, in legge \u201cdel\u201d procedimento amministrativo.
\nIn primo luogo, all\u2019art. 21 bis, si stabilisce che sono necessariamente recettizzi i provvedimenti destinati ad incidere negativamente sulla sfera dei destinatari; nei soli casi di necessit\u00e0 e urgenza, la efficacia pu\u00f2 essere immediata e non dipendere dalla comunicazione.
\nL\u2019 art. 21 ter, in tema di provvedimenti amministrativi esecutori, prevede che:\u201d Qualora l’interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all’esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalit\u00e0 previste dalla legge\u201d.
\nL\u2019art. 21 quater, comma 1, stabilisce che:\u201d I provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente, salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento medesimo.
\nIl secondo comma dell\u2019articolo in parola recepisce invece l\u2019 orientamento giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Calabria \u2013 Catanzaro, Sez. II, 9 dicembre 2003, n. 3441) secondo il quale sarebbe illegittima la sospensione dell\u2019efficacia del provvedimento disposta sine die, atteso che una siffatta sospensione avrebbe equivalso ad un ritiro del provvedimento, senza le garanzie previste per l\u2019adozione di tale provvedimento di autotutela. Recita infatti la norma: \u201cL’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo pu\u00f2 essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione \u00e8 esplicitamente indicato nell’atto che la dispone e pu\u00f2 essere prorogato o differito per una sola volta, nonch\u00e9 ridotto per sopravvenute esigenze.
\nL\u2019art. 21 quinquies, in tema di revoca dei provvedimenti amministrativi, stabilisce che:\u201d Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole pu\u00f2 essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneit\u00e0 del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo. Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
\nDopo un \u2013 probabilmente \u2013 inutile articolo inerente il recesso unilaterale dai contratti della P.A. (art. 21 sexies), la legge si occupa della nullit\u00e0 del provvedimento (art. 21 septies), della sua annullabilit\u00e0 (art. 21 octies) ed, in ultimo, dell\u2019annullamento d\u2019ufficio (art. 21 nonies).
\nLa nullit\u00e0 viene cos\u00ec definita: \u201c\u00c8 nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che \u00e8 viziato da difetto assoluto di attribuzione, che \u00e8 stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonch\u00e9 negli altri casi espressamente previsti dalla legge.
\nIl secondo comma dell\u2019articolo precisa poi che le questioni di nullit\u00e0 dipendenti dalla violazione o dall\u2019elusione del giudicato sono devolute alla giurisdizione esclusiva.
\nTale disposizione \u00e8 stata oggetto di fortissime critiche in dottrina. Si \u00e8 invero fatto osservare da pi\u00f9 parti che se i provvedimenti sono nulli quando violano o eludono il giudicato, e vanno impugnati in sede di giurisdizione esclusiva, viene de facto cancellato il giudizio di ottemperanza!
\nL\u2019art. 2 octies stabilisce che: \u201c \u00c8 annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza.
\nNon \u00e8 annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non \u00e8 comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
\nIl secondo comma dell\u2019articolo de quo, invero dalla formulazione alquanto oscura, introduce una distinzione tra vizi sostanziali e formali dell\u2019atto amministrativo, prevedendo per i secondi una sorta di sanatoria.
\nL\u2019articolo 21 novies disciplina, come detto, l\u2019annullamento d\u2019ufficio e prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo ex art. 21 octies, possa essere annullato d\u2019ufficio, sussistendone le ragioni di pubblico interesse, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dallo stesso organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Viene fatta salva poi, al secondo comma, la possibilit\u00e0 di convalida del provvedimento annullabile, in presenza di ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
\nLa nuova legge\u00a0 introduce inoltre varie modifiche alla disciplina prevista per il diritto di accesso e la sua tutela.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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