L\u2019 art. 116 bis cod. pen., individua il carattere mafioso di una struttura associativa criminale, nell\u2019utilizzazione della forza di intimidazione promanante del vincolo associativo nonch\u00e9 della condizione di assoggettamento e di omert\u00e0 che ne deriva \u201cper commettere delitti, per acquisire in modo diretto o indiretto la gestione o comunque il controllo di attivit\u00e0 economiche, di concessioni di autorizzazioni, appalti e servizi pubblici [\u2026].\u201d
\nTra i vari strumenti normativi adottati dal Legislatore per prevenire l\u2019infiltrazione mafiosa nell\u2019ambito dei pubblici appalti, ed in genere nell\u2019attivit\u00e0 economica della P.A., particolare importanza assume il sistema delle informative antimafia.
\nIl sistema delle informative antimafia \u00e8 regolato, in via principale, dal D.Lgs 8 agosto 1994, n. 490 che ha sostituito alla certificazione prodotta dal concorrente \u2013 prevista dalla L. 31 maggio 1965, n. 575 \u2013 la trasmissione diretta alla Stazione appaltante, da parte della Prefettura competente per territorio, della documentazione e delle notizie rilevanti.
\nLe pubbliche amministrazioni, gli enti pubblici, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le societ\u00e0 o le imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico, prima di stipulare, approvare o autorizzare contratti e subcontratti, ovvero prima di rilasciare o consentire concessioni o erogazioni, sono tenute ad acquisire presso il Prefetto competente:
\nLe informazioni riguardanti la sussistenza delle cause di divieto, di sospensione e di decadenza di cui all\u2019art. 10 della L. 31 maggio 1965, n. 575 e richiamate all\u2019Allegato 1 del decreto legislativo in parola.
\nle informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle societ\u00e0 o imprese interessate.
\nIl Prefetto, entro il termine massimo di quindici giorni, comunica alle Amministrazioni richiedenti, i dati attestanti la sussistenza o meno, a carico delle imprese soggette ad indagine, delle cause che comportano l\u2019applicazione di misure di prevenzione ovvero l\u2019applicazione provvisoria di provvedimenti giudiziali interdettivi\u00a0 nel corso del procedimento aperto per l\u2019applicazione delle misure de quibus, nonch\u00e9 le informazioni inerenti a tentativi di infiltrazione mafiosa volti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle aziende.
\nQualora, all\u2019esito delle verifiche effettuate dalle Prefetture, vengano riscontrate le circostanze di cui sopra, le amministrazioni procedenti non potranno stipulare, approvare o autorizzare i contratti o subcontratti, n\u00e9 autorizzare, rilasciare o comunque consentire le concessioni e le erogazioni.
\nVa fatto rilevare, peraltro, come l\u2019art. 2 del D.Lgs 8 agosto 1994, n. 490 preveda che, in base ad una convenzione approvata dal Ministero dell\u2019Interno, le prefetture possano trasmettere la documentazione sopra menzionata alle amministrazioni ed agli enti pubblici interessati, anche in via informatica o telematica.
\nTuttavia, in tal caso, la P.A. interessata, non potr\u00e0 adottare alcun provvedimento sfavorevole, senza un\u2019 esplicita conferma da parte della Prefettura.
\nIl Legislatore \u00e8 consapevole che l\u2019efficacia della lotta alle \u201cmafie\u201d, dipende, in gran parte, dalla capacit\u00e0 dello Stato di colpire tali organizzazioni sul piano economico, utilizzando strumenti adatti a impedire alle stesse di infiltrarsi nelle attivit\u00e0 imprenditoriali operanti sul territorio.
\nLa normativa sopra richiamata appare funzionale allo scopo, configurando un sistema sanzionatorio a carattere cautelare e preventivo, imperniato sulla misura del divieto a contrarre.
\nLa disciplina delle certificazioni antimafia e delle preclusioni a contrarre con la P.A., trae origine dalla normativa sulle misure di prevenzione, sia perch\u00e9 l\u2019applicazione di una misura di prevenzione o di un provvedimento provvisorio adottato nel correlato procedimento giurisdizionale determinano il divieto di contrarre con la P.A.; sia perch\u00e9 le misure di prevenzione patrimoniale antimafia, quali il sequestro e la confisca, condividono la medesima ratio delle misure prese qui in esame.
\nLa legislazione antimafia cosiddetta \u201camministrativa\u201d realizza pertanto una prevenzione cautelare anticipata, incentrata sull\u2019acquisizione di informazioni da parte di organi dell\u2019Esecutivo – quali sono le Prefetture \u2013 che vengono successivamente valutate in base ad un giudizio discrezionale di tipo prognostico.
\nAlla luce di quanto sopra esposto, il sistema delle informative antimafia appare difficilmente compatibile con principi costituzionali quali, in primo luogo, la presunzione di innocenza (art. 27 Cost.) e\u00a0 la libert\u00e0 di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.).
\nLa Corte Costituzionale, tuttavia, ha pi\u00f9 volte ribadito la legittimit\u00e0 costituzionale della legislazione antimafia, penale e amministrativa, atteso che essa \u00e8 volta alla tutela di beni di primaria importanza, quali il buon andamento, la trasparenza e l\u2019efficienza delle PP.AA., nonch\u00e8 l\u2019ordine, la sicurezza e la libera determinazione degli organi elettivi (cfr. C. Cost., sentt. 23 aprile 1996, n. 141; 31 marzo 1994, n. 118; 27 aprile 1993, n. 197; 27 ottobre 1992, n. 407).
\nE\u2019 opportuno inoltre far rilevare, che la libert\u00e0 di iniziativa economica privata trova comunque un limite nell\u2019utilit\u00e0 sociale (art. 41 Cost).
\nE\u2019 pur vero, per\u00f2, che mentre per le sanzioni penali occorre la specifica prova della provenienza del bene sequestrato o confiscato dallo svolgimento di un\u2019attivit\u00e0 illecita o dal suo reimpiego (cfr. Cass. pen., sez. I, 9 maggio 1988), l\u2019applicazione della misura preclusiva di cui all\u2019art. 4 D.Lgs 490 del 1994, viceversa, non necessita n\u00e9 di un accertamento definitivo ed incontrovertibile sul piano probatorio, n\u00e9 il verificarsi dell\u2019evento di danno, essendo sufficiente che sussista il semplice pericolo di una infiltrazione da parte di una cosca mafiosa (cfr. C.d.S., VI Sez., 11 settembre 2001, n. 4724).
\nIl Legislatore, pertanto, allo scopo di ridurre l\u2019eccessiva discrezionalit\u00e0 delle Prefetture, con il D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, ha indicato i presupposti in presenza dei quali pu\u00f2 presumersi la sussistenza del pericolo di infiltrazione mafiosa:
\nl\u2019adozione di provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il rinvio a giudizio, ovvero che comportano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli artt. 629, 644, 648 bis, 648 ter, cod. pen., o all\u2019art. 51, comma 3 bis, cod. proc. pen.;
\nla proposta o il provvedimento di applicazione di una delle misure ex artt. 2 bis, 2 ter, 3 bis e 3 quater, L. 575 del 1965;
\ngli accertamenti disposti dal Prefetto anche ricorrendo ai poteri di accesso delegati dal Ministero degli Interni.
\nLa necessit\u00e0 di porre un argine all\u2019eccessivo potere dei Prefetti nella subiecta materia, ha poi spinto lo stesso Ministero degli Interni a emanare le circolari del 14 dicembre 1994 e dell\u20198 gennaio 1996, al fine di indicare, in maniera analitica,\u00a0 gli elementi sintomatici, oggettivamente gravi, in presenza dei quali ritenere effettivo il tentativo di infiltrazione.
\nAccanto alle due menzionate informative ad effetto immediatamente preclusivo, si riscontra l\u2019esistenza di un tertium genus di informativa, denominata supplementare o atipica.
\nLa\u00a0 suddetta informativa, si fonda sull\u2019accertamento di elementi che, pur denotanti il pericolo di collegamenti tra l\u2019impresa e la criminalit\u00e0 mafiosa, non raggiungono la soglia di gravit\u00e0 prevista dall\u2019art. 4, comma 4, del D.Lgs 490 del 1994, sia perch\u00e9 prive di alcuni requisiti soggettivi od oggettivi concernenti le cause di divieto o di sospensione, sia perch\u00e9 non integranti gli estremi del tentativo di infiltrazione.
\nLa comunicazione da parte della Prefettura di una siffatta informativa, non avrebbe quindi come conseguenza, il divieto automatico di contrarre (n\u00e9 la revoca del provvedimento ed il recesso dal contratto, ex art. 4, comma 6 del\u00a0 D.Lgs 490 del 1994), ma avrebbe solo la precipua funzione di fornire alla P.A. interessata elementi utili per l\u2019eventuale esercizio del proprio potere discrezionale.
\nEd invero, l\u2019art. 1 septies del D.L. 6 settembre 1982, n. 629, conv. in legge n. 726 del 1982, stabilisce che l\u2019Alto Commissario antimafia (le cui competenze, nelle more, sono state devolute ai Prefetti), pu\u00f2 \u201ccomunicare alle autorit\u00e0 competenti al rilascio di licenze, autorizzazioni, concessioni in materia di armi ed esplosivi e per lo svolgimento di attivit\u00e0 economiche [\u2026] elementi di fatto e altre indicazioni utili alla valutazione, nell\u2019ambito della discrezionalit\u00e0 ammessa dalla legge, dei requisiti soggettivi richiesti per il rilascio , il rinnovo, la sospensione o la revoca delle licenze, autorizzazioni e degli altri titoli menzionati\u201d.
\nL\u2019applicazione della predetta disposizione ai contratti ad evidenza pubblica, trova un riscontro positivo nell\u2019art. 113 del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, in forza del quale \u201cper gravi motivi di interesse pubblico o dello Stato, il ministro o l\u2019autorit\u00e0 delegata per l\u2019approvazione pu\u00f2 negare l\u2019approvazione ai contratti anche se riconosciuti regolari\u201d(cfr. T.A.R. Lazio, 6 giugno 1997, n. 1248).
\nLa giurisprudenza amministrativa ha peraltro avuto modo di far rilevare che tale potere del Prefetto \u201c\u00e8 espressione di un principio generale, che prevede una collaborazione reciproca, con correlati obblighi di trasmissioni di conoscenze, tra le pubbliche istituzioni: la collaborazione reciproca deve ispirare i rapporti tra lo Stato e gli enti locali e gli altri enti pubblici, soprattutto quando vengono in gioco informazioni collegate alla tutela della pubblica sicurezza e di preminenti interessi, come quelli incentrati nella prevenzione e repressione del crimine mafioso\u201d (cfr. C.d.S., Sez. V, sent. 1 giugno 2000, n. 5710).
\nVa inoltre sottolineato come la trasmissione di notizie riservate, ma non integranti gli estremi del pericolo di infiltrazione mafiosa, per un verso, costituisca una delle forme di raccordo tra le Prefetture e le stazioni appaltanti, come previsto dal D.Lgs 490 del 1994; per altro verso, arricchisce la conoscenza dell\u2019amministrazione interessata in ordine alla posizione ed ai collegamenti della azienda concorrente, non arrecando a quest\u2019ultima alcun rilevante pregiudizio, atteso che, in ogni caso, le esigenze della riservatezza, in tale materia, sono subordinate alla necessit\u00e0 di tutelare l\u2019ordine pubblico e la pubblica sicurezza (cfr. art. 4, comma 1, lett. e) e art. 21, comma 4, lett. b), L. 31 dicembre 1996, n. 675).
\nRebus sic stantibus, l\u2019informativa antimafia\u00a0 atipica, bench\u00e9 non precluda automaticamente la stipula del contratto tra la P.A. e l\u2019impresa aggiudicataria, consente alla prima di negare l\u2019approvazione in base a ragioni di pubblico interesse desunte dalle comunicazioni trasmesse dalle Prefetture (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. 9 agosto 2005, n. 6159).<\/p>\n
Avv. Alfonso Emiliano Buonaiuto<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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