L\u2019in house providing, traducibile letteralmente come \u201cfornitura interna o all\u2019interno (di un medesimo soggetto)\u201d \u00e8 un modello di organizzazione e gestione dei servizi pubblici che le amministrazioni pubbliche adottano attraverso organismi propri, senza ricorrere a ditte private.
\nLa figura dell\u2019 in house providing ha origine nel Regno Unito: la pubblica amministrazione, trovandosi nella necessit\u00e0 di approvvigionarsi di beni, servizi, forniture, esecuzione di lavori e di opere, esercizio di funzioni pubbliche o erogazioni di servizi, deve operare una scelta fra la possibilit\u00e0 di rivolgersi all\u2019esterno (c.d. contracting out), oppure soddisfare le proprie esigenze, attraverso soggetti interni. L\u2019amministrazione appaltante \u00e8 tenuta ad instaurare un confronto concorrenziale tra l\u2019offerente interno e gli offerenti esterni, garantendo a questi ultimi la parit\u00e0 di trattamento.
\nIn ambito comunitario, la locuzione in house contract \u00e8 stata utilizzata per la prima volta, nella Comunicazione della Commissione (98) 143, Libro Bianco sugli appalti pubblici nell\u2019Unione Europea. In tale documento gli in house contract vengono definiti:\u201dcontratti aggiudicati all\u2019interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra un\u2019amministrazione centrale e le amministrazioni locali ovvero tra un\u2019amministrazione ed una societ\u00e0 da questa interamente controllata\u201d.
\nIn seguito, un contributo determinante alla definizione dell\u2019istituto de quo, \u00e8 venuto dalla Corte di Giustizia Europea, la quale, nella sentenza 18 novembre 1999, causa C-107\/98, Teckal S.R.L. c. Comune di Aviano, ha individuato i caratteri peculiari dell\u2019in house providing\u00a0 nell\u2019assenza di un rapporto contrattuale tra l\u2019amministrazione aggiudicatrice e l\u2019ente destinatario dell\u2019affidamento, atteso che la prima esercita sul secondo un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, e l\u2019ente prestatore del servizio realizza la parte pi\u00f9 rilevante della sua attivit\u00e0 con l\u2019ente (o gli enti) che lo controllano.
\nLa Corte di Giustizia era stata chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione dell\u2019art. 6 della direttiva 92\/50\/CEE sugli appalti pubblici di servizi, secondo cui le norme della stessa direttiva non si applicano agli appalti pubblici di servizi aggiudicati ad un ente che sia esso stesso un\u2019amministrazione ai sensi dell\u2019art. 1, lettera b), in base ad un diritto esclusivo di cui beneficia in virt\u00f9 delle disposizioni legislative, regolamentari od amministrative pubblicate, purch\u00e8 tali disposizioni siano compatibili con il Trattato.
\nL\u2019art 1, lett b) definisce:
\nAmministrazioni aggiudicatici, lo Stato, gli enti locali, gli organismi di diritto pubblico e le associazioni costituite da detti od organismi di diritto pubblico;
\nOrganismi di diritto pubblico, qualsiasi organismo istituito per soddisfare specificamente bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, avente personalit\u00e0 giuridica e la cui attivit\u00e0 \u00e8 finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali o da organismi di diritto pubblico, oppure la cui gestione \u00e8 soggetta al controllo di questi ultimi, oppure il cui organo d\u2019amministrazione, di direzione o di vigilanza \u00e8 costituito da membri pi\u00f9 della met\u00e0 dei quali \u00e8 designata dallo Stato, dagli enti locali o da altri organismi di diritto pubblico.
\nLa questione era stata sollevata nell\u2019ambito di una controversia relativa all\u2019affidamento diretto della gestione del servizio di riscaldamento di alcuni edifici di propriet\u00e0 del Comune di Aviano. Quest\u2019ultimo, senza instaurare alcun tipo di confronto concorrenziale mediante l\u2019indizione di una gara, aveva affidato il servizio in parola ad un consorzio dotato di personalit\u00e0 giuridica e costituito da alcuni comuni, tra i quali la stessa amministrazione aggiudicatrice.
\nLa Corte era chiamata a stabilire, preliminarmente, se la normativa applicabile al caso in oggetto, fosse la direttiva 92\/50\/CEE, ovvero la direttiva 93\/36\/CEE inerente gli appalti pubblici di forniture. Il giudice, ove avesse ritenuto applicabile la direttiva 92\/50\/CEE, avrebbe poi dovuto accertare se il consorzio potesse essere considerato amministrazione aggiudicatrice ai sensi dei citati artt. 6 ed 1, lett. b) della direttiva.
\nLa Corte rilev\u00f2 che, attesa la preponderanza quantitativa della fornitura dei beni \u2013il combustibile \u2013 rispetto ai servizi, la direttiva applicabile era la 93\/36\/CEE. Poich\u00e9 in quest\u2019ultima non era rinvenibile alcuna norma di tenore analogo all\u2019art. 6 della direttiva 92\/50\/CEE, la Corte argomentava che per stabilire se l\u2019affidamento della fornitura di beni da parte di un ente locale ad un consorzio partecipato dallo stesso ente, andasse disciplinato in base alla procedura di gara prevista dalla direttiva 93\/36\/CEE, occorreva accertare se una siffatta ipotesi configurasse o meno un appalto pubblico di forniture, ovverosia se esistesse un contratto tra l\u2019ente pubblico ed il soggetto terzo, originatosi dall\u2019incontro di due volont\u00e0 distinte.
\nI giudici di Bruxelles, dopo aver premesso che, ai sensi dell\u2019art. 1, lettera a) della Direttiva 93\/36, un rapporto contrattuale pu\u00f2 sorgere soltanto se esso venga stipulato \u201cda una parte, da un ente locale e, dall\u2019altra, da una persona giuridicamente distinta da quest\u2019ultima\u201d, provvedeva ad individuare i due presupposti in base ai quali \u00e8 possibile parlare legittimamente di affidamento in house:
\nL\u2019amministrazione aggiudicatrice deve esercitare sulla persona giuridica destinataria un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
\nl\u2019ente affidatario deve realizzare la parte pi\u00f9 importante della propria attivit\u00e0 con l\u2019ente o gli enti che la controllano.
\nLa trasposizione della figura dell\u2019appalto in house nell\u2019ordinamento nazionale \u00e8 avvenuta, dapprima, con una circolare del ministero per l\u2019attuazione delle politiche comunitarie, in risposta ad una procedura d\u2019infrazione avviata dalla Commissione nei confronti del nostro Paese e, successivamente, attraverso l\u2019intervento del Legislatore, che l\u2019ha espressamente introdotta nel nostro Ordinamento, all\u2019art. 113 del D.Lgs 267\/2000 (Testo Unico Enti Locali), come modificato, prima, dall\u2019art. 35 della L. 448\/2001, successivamente dall\u2019art. 14 del D.L. n. 269, convertito in L. n. 326\/2003, poi dall\u2019art. 4 L. n. 350\/2003 e, da ultimo, dall\u2019art. 1, comma 48, L. n. 308\/2004.
\nL\u2019articolo in parola consente di affidare direttamente il servizio a societ\u00e0 a capitale misto pubblico-privato nelle quali il socio privato sia scelto attraverso gare ad evidenza pubblica, o a societ\u00e0 a capitale interamente pubblico a condizione che l\u2019ente o gli enti pubblici titolari del capitale esercitino sulla societ\u00e0 un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
\nLa giurisprudenza comunitaria e nazionale si \u00e8 pi\u00f9 volte pronunciata sul concetto di \u201ccontrollo analogo\u201d, al fine di stabilire che cosa dovesse intendersi con tale termine.
\nL\u2019attuale orientamento del giudice comunitario \u00e8 nel senso di ritenere sussistente il controllo analogo ove tra societ\u00e0 controllante e societ\u00e0 controllata il rapporto di terziet\u00e0 sia solo formale, mentre \u2013 di fatto \u2013 la prima esercita sulla seconda un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione riguardo i pi\u00f9 importanti atti di gestione del soggetto controllato (cfr. Corte di Giustizia Europea, 18 novembre 1999, causa C-107\/98). Tale conclusione \u00e8 stata successivamente confermata dai giudici di Bruxelles, ad opinione dei quali \u201c[\u2026] deve risultare che l\u2019ente concessionario in questione \u00e8 soggetto ad un controllo che consente all\u2019autorit\u00e0 pubblica concedente di influenzarne le decisioni. Deve trattarsi di una possibilit\u00e0 di influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti [\u2026]\u201d(cfr. Corte di Giustizia Europea, 13 ottobre 2005, causa C-458\/03).
\nLa giurisprudenza nazionale si \u00e8 sostanzialmente adeguata all\u2019indirizzo del giudice europeo.
\n\u00c8 stato sottolineato, in particolare, che la gestione del servizio deve restare saldamente nelle mani dell\u2019ente concedente attraverso un controllo gestionale e finanziario stringente sull\u2019attivit\u00e0 della societ\u00e0 affidataria che, a sua volta, \u00e8 istituzionalmente destinata ad operare in modo assorbente in favore di questo (cfr. C.d.S., sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168; T.A.R. Campania, 30 marzo 2005, n. 2748; T.A.R. Sardegna, 2 agosto 2005, n. 1729).
\nIl giudice amministrativo (cfr. T.A.R. Friuli, 12 dicembre 2005, n. 986) ha, peraltro, analiticamente indicato gli elementi in presenza dei quali deve ritenersi sussistente il \u201ccontrollo analogo\u201d:
\nconsultazione tra gli enti associati circa la gestione dei servizi pubblici svolti dalla societ\u00e0, circa il suo andamento generale, e, soprattutto, circa le concrete scelte operative, attraverso l\u2019audizione frequente del Presidente e del Direttore Generale;
\nmodifiche dello Statuto della Societ\u00e0, previo invio ai singoli enti locali per gli adempimenti di competenza;
\nconsenso degli enti associati all\u2019eventuale esercizio di attivit\u00e0 particolari;
\ncontrollo, mediante una Commissione, dello stato di attuazione degli obiettivi, anche sotto il profilo dell\u2019efficacia, efficienza ed economicit\u00e0 della gestione, con successiva relazione all\u2019Assemblea degli azionisti;
\nispezione diretta da parte dei soci.
\nLa Corte di Giustizia, in seguito al moltiplicarsi degli affidamenti diretti di servizi, forniture e lavori da parte delle pubbliche amministrazioni, a scapito delle procedure ad evidenza pubblica stabilite nelle direttive comunitarie, \u00e8 pi\u00f9 volte intervenuta allo scopo di ricondurre il fenomeno dell\u2019affidamento diretto ad una dimensione fisiologica.
\nIl giudice europeo ha infatti affermato:\u201dle disposizioni [\u2026] che autorizzano deroghe alle norme miranti a garantire l\u2019efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici di servizi, devono essere interpretate restrittivamente e che l\u2019onere di dimostrare l\u2019effettiva sussistenza delle circostanze eccezionali che giustificano una deroga gravano su colui che intenda avvalersene\u201d, aggiungendo poi che \u201cil rischio di una violazione del principio di non discriminazione \u00e8 particolarmente elevato qualora un\u2019amministrazione aggiudicatrice decida di non assoggettare un determinato appalto alla concorrenza\u201d (cfr. Corte di\u00a0 Giustizia Europea, 10 aprile 2003, cause riunite C-20701 C-28\/01).
\nTale orientamento, sostanzialmente contrario alla possibilit\u00e0 di ricorrere ordinariamente \u2013 e non solo in via eccezionale –\u00a0 all\u2019affidamento diretto, in alternativa alle procedure ad evidenza pubblica, \u00e8 stata successivamente confermato nella sentenza 11 gennaio 2005, causa C-26\/03, Stadt Halle e RPL Lochau GmbH\u00a0 c. TREA Leuna, sottolinenando cos\u00ec la volont\u00e0 delle istituzioni comunitarie di
\nimpedire l\u2019utilizzo indiscriminato di pratiche potenzialmente distorsive delle regole del libero mercato.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"
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