Category Archives: Antropologia del diritto

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Sul principio della legittima difesa

La norma sull’autotutela licenziata il 24 gennaio dalla Camera in via definitiva, va ad ampliare i diritti del cittadino nel momento in cui si trova vittima di una rapina; sia che essa avvenga nel suo privato domicilio, sia che l’aggressione si verifichi nel proprio luogo di lavoro.
L’art. 52 cod. pen., rubricato “Difesa legittima” nella versione originaria, stabiliva che:” Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.
Orbene, il Legislatore, ridisegna, in parte, il principio della legittima difesa attraverso l’aggiunta di alcuni commi all’articolo 52 del codice penale. Il ddl testè approvato, prevede infatti che:”All’articolo 52 del codice penale sono aggiunti i seguenti commi:
Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a) la propria o altrui incolumità;
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione.
La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.
La ratio alla base del provvedimento appare evidente: viene infatti stabilito che anche nel caso del reato di violazione di domicilio (art. 614 del c.p.) sussiste il rapporto di proporzione nella reazione a un’offesa ingiusta.
Tale reazione, peraltro, può avvenire anche mediante l’uso di un’arma legittimamente detenuta.
La novità forse più rilevante riguarda però la possibilità di difendere a mano armata non soltanto la propria o l’ altrui incolumità, ma anche i beni propri o di terzi se il rapinatore non desiste dal suo intento. 
Come è stato sottolineato, la nuova normativa non assolve automaticamente il cittadino che difenda la propria casa piuttosto che il proprio negozio o studio professionale con l’uso delle armi, ma stabilisce che se la reazione è proporzionata all’offesa subita, non esistono i presupposti per perseguire penalmente chi abbia ferito o ucciso l’aggressore.
L’ approvazione del ddl in questione ha riaperto, sia nel mondo politico che nella pubblica opinione, la discussione, peraltro mai sopita, sull’ istituto della legittima difesa e sulla correlata questione della  legislazione in tema di porto d’armi.
Il giurista, tuttavia, nella valutazione di un provvedimento legislativo, non può e non deve farsi condizionare né da partigiane interpretazioni politiche, né da facili e sterili sociologismi  nei quali indulgono spesso i mass media.
Parafrasando Carl Schmitt, possiamo dire di essere in grado di penetrare la nebbia dei nomi e delle parole con le quali lavora la macchina psicotecnica della suggestione di massa.
Le questioni della legittima difesa, della detenzione e dell’uso legittimo delle armi sono correlate al più ampio problema della sicurezza personale dei cittadini; da qui alla questione della funzione dello Stato, si converrà che il passo è breve.
La domanda allora è: qual’è la funzione dello Stato?
Thomas Hobbes,  uno dei massimi teorici del concetto di sovranità,  partendo da una rappresentazione quanto mai realistica dell’essere umano, teso al conseguimento del potere, inteso come autoconservazione, formula l’ipotesi logica dello stato di natura, la cui necessaria  ed inevitabile conseguenza non può che essere la guerra di tutti contro tutti. Nello stato di natura non v’è alcuna autorità che abbia il potere di costringere alcuno, al rispetto delle massime di comportamento, espressione della “legge naturale”: cercare la pace, rendersi utili agli altri ecc; tuttavia colui che, per scelta personale, rispettasse tali massime, verrebbe rapidamente sopraffatto dai prepotenti e dai violenti.
Occorre quindi, per Hobbes, che gli uomini si sottomettano ad un potere che sia in grado di costringerli a rispettare le norme. Attraverso  un patto, i contraenti rinunciano al diritto illimitato originario, in favore di un altro uomo o di un gruppo di uomini: nasce il “Leviatano”.
La funzione dello Stato, o meglio, il suo compito primario è quindi quello di garantire la sicurezza dei cittadini.
Ora, è di tutta evidenza che uno stato democratico quale il nostro, non potrà mai assicurare in modo assoluto la sicurezza dei suoi cittadini, pena la sua trasformazione in uno stato di polizia.
Rebus sic stantibus, il Legislatore, consapevole che le forze di polizia non sono oggettivamente in grado di impedire, sempre e comunque, la commissione di crimini a danno di cittadini inermi, ha inteso, quanto meno, garantire ad ogni individuo la possibilità di difendersi da solo attraverso il ricorso all’uso legittimo delle armi.
Tale possibilità veniva infatti sostanzialmente negata, sia attraverso una configurazione eccessivamente limitata del concetto di legittima difesa, sia attraverso una legislazione molto restrittiva in tema di porto d’armi.
In realtà, va sottolineato che l’art. 52 cod. pen., nella sua previgente formulazione non era affatto così drastico nel limitare la configurabilità di una difesa legittima e avrebbe consentito interpretazioni ragionevoli; tuttavia, la Corte di Cassazione (cfr. ex multis, Cass., sez. I, 24 settembre 1997) ha sempre privilegiato una interpretazione assolutamente restrittiva del principio di legittima difesa, spesso perdendo di vista, per eccesso di cavillosità, non tanto e non solo la funzione deterrente del principio de quo, ma soprattutto il senso della realtà.
In effetti, le ragioni addotte per giustificare una interpretazione restrittiva del principio della difesa legittima, si riducono sostanzialmente ad una: il cittadino armato-si afferma- potrebbe “abusare” del suo diritto a difendersi!
Vorrei a questo punto riportare, quanto scritto in relazione a tale questione da Cesare Beccaria: “Una sorgente di errori e d’ingiustizie sono le false idee d’utilità che si formano i legislatori. Falsa idea d’utilità è quella che antepone gl’inconvenienti particolari all’inconveniente generale, quella che comanda ai sentimenti in vece di eccitargli, che dice alla logica: servi.
Falsa idea d’utilità è quella che sacrifica mille vantaggi reali per un inconveniente o immaginario o di poca conseguenza, che toglierebbe agli uomini il fuoco perché incendia e l’acqua perché annega, che non ripara ai mali che col distruggere.
Le leggi che proibiscono di portar le armi sono leggi di tal natura; esse non disarmano che i non inclinati  né determinati ai delitti, mentre coloro che hanno il coraggio di poter violare le leggi più sacre della umanità e le più importanti del codice, come rispetteranno le minori e le puramente arbitrarie, e delle quali tanto facili ed impuni debbon essere le contravvenzioni, e l’esecuzione esatta delle quali toglie la libertà personale, carissima all’uomo, carissima all’illuminato legislatore, e sottopone gl’innocenti a tutte le vessazioni dovute ai rei? Queste peggiorano la condizione degli assaliti, migliorando quella degli assalitori, non scemano gli omicidii, ma gli accrescono, perché è maggiore la confidenza nell’assalire i disarmati che gli armati. Queste si chiaman leggi non prevenitrici ma paurose dei delitti, che nascono dalla tumultuosa impressione di alcuni fatti particolari, non dalla ragionata meditazione degl’inconvenienti ed avantaggi di un decreto universale”.
Queste riflessioni  potranno essere condivise o meno; ma non si potrà negare che sono di una logica, come dire, …disarmante.

Avv. Alfonso Emiliano Buonaiuto


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Streghe e inquisizione

Il documento giuridico più antico a noi pervenuto sulle pratiche diaboliche e stregonesche si trova nei “Libri de Synodalibus causis et disciplinis ecclesiasticis”.
L’autore, Reginone di Prüm († 915) , indica le regole fondamentali alle quali i vescovi dovevano attenersi nei riguardi delle credenze popolari su diavoli e streghe. Il brano in questione verrà poi nell’XI secolo riportato nei “Decreta” di Burcardo di Worms e, con il titolo di “Canon Episcopi”, lo si ritrova nel 1147 nel “Decretum Gratiani”.
All’incirca nel 1270 viene pubblicato la “Summa de officio inquisitionis” contenente un formulario di interrogatorio per idolatri e praticanti di stregoneria e, alcuni anni dopo, il frate domenicano Bernardo Guidone (ca. 1261-1331), darà alle stampe un vero e proprio manuale per inquisitori noto come  “Practica Inquisitionis haereticae pravitatis”.
L’autorità ecclesiastica, pur negando la realtà della stregoneria, sempre più sollecitata dai Tribunali ecclesiastici, dai principi, dal clero e dallo stesso popolo, a partire dal XIV secolo prese ad emanare bolle, costituzioni e lettere apostoliche  limitandosi però solo a denunciare la gravità dei delitti e a fornire indicazioni sulla misura e sulla qualità delle pene.
Intorno alla metà del XV secolo la posizione della Chiesa cominciò a cambiare e nel 1484 una Bolla papale di Innocenzo VIII capovolse la posizione precedente e riconobbe ufficialmente la stregoneria come entità reale. Nella Bolla “Summis desiderantibus affectibus” il Papa investe due monaci domenicani della funzione di inquisitori nelle regioni settentrionali della Germania, e, in particolare, nelle diocesi di Magonza, Brema, Colonia, Treviri e Salisburgo:”E anche se i nostri diletti figli, Heinrich Kramer e Johann Sprenger […] sono stati delegati come inquisitori con lettera apostolica […] decretiamo che ai suddetti inquisitori venga data potestà di giusta riprensione, incarcerazione e punizione di chiunque, senza permesso e senza limitazioni”.
Intorno al 1486, due anni dopo, Heinrich Kramer e Johann Sprenger pubblicano un libro che diverrà il codice e la summa della demonologia e che ancora oggi, a distanza di secoli, provoca nel lettore inquietudine e orrore: Il suo titolo era Malleus Maleficarum.
Lasciamo agli psicologi l’analisi delle evidenti pulsioni sessuofobiche e misogine sottese al testo e soffermiamoci invece sulle tecniche investigative  e di giudizio che gli inquisitori erano chiamati ad utilizzare.
In primo luogo, nelle inchieste e negli interrogatori, il principio posto a base della valutazione delle prove era che qualunque fatto su cui giurassero due o tre testimoni andava accettato come vero.
La paura della tortura veniva provocata e alimentata fino a che non si trasformava in uno stato di panico tale da rendere quasi inutile la necessità della tortura stessa. Se l’accusato non confessava subito, gli veniva detto che sarebbe seguito un interrogatorio sotto tortura, però solo dopo un certo  lasso di tempo, rinviando continuamente il giorno dell’interrogatorio, e usando spesso la persuasione verbale.
L’inquisitore sovente utilizzava la tecnica, oggi ben nota attraverso la narrativa e la cinematografia nordamericana, del poliziotto “buono” e di quello “cattivo”: “[…] che ordini agli incaricati di legarla con corde a una macchina di tortura; e che essi obbediscano prontamente ma non con gioia, anzi mostrando di essere turbati dal loro compito. Che venga poi liberata di nuovo, portata da un’altra parte, e che si provi ancora a persuaderla; e nel persuaderla, le si dica che può evitare la pena di morte”.
Qualunque concessione alla presunta strega era subordinata alla denuncia da parte di quest’ultima di altre infelici. Del resto, chiariscono gli autori del Malleus, la promessa di avere salva la vita non doveva essere davvero mantenuta:”il giudice può promettere, senza rischi, la vita all’accusata, ma in modo tale da liberarsi dell’incombenza di pronunciare la sentenza di morte, deputandola a un altro giudice al posto suo”.
I suicidi e i tentati suicidi si verificavano con frequenza. Nel  Malleus si legge di streghe che:”dopo avere confessato i loro crimini sotto tortura, [hanno cercato] di impiccarsi”, oppure che “approfittando della disattenzione delle guardie, si sono impiccate con i lacci delle scarpe o con gli abiti”. Tale comportamento tuttavia veniva interpretato come un’ispirazione del diavolo, e perciò come un’ulteriore prova di colpevolezza.
Il procedimento penale descritto dal Malleus è il più noto e famigerato esempio del rito inquisitorio canonico medievale, introdotto dalla Chiesa  nel 1198.
Nel processo inquisitorio il giudice inquisitore ovvero investigatore decideva autoritariamente le indagini da seguire, i testimoni da sentire e le prove di cui avvalersi. Si ricorreva largamente alla delazione, al  sospetto, al carcere preventivo, all’interrogatorio con la tortura ed era  l’accusato che doveva dimostrare la sua innocenza. Un difensore poteva assumere la difesa solo se autorizzato dal tribunale ma, se svolgeva troppo bene il suo incarico, rischiava di essere accusato di favoreggiamento.
Si trattava, dal punto di vista della tecnica giudiziaria, di una evidente involuzione.
Nel Codice di Giustiniano, infatti, il processo penale era accusatorio: il giudice era neutrale tra le parti, assistite dagli avvocati, si sentivano testimoni ed il processo era pubblico, simile al processo civile; nei sistemi accusatori moderni, l’accusa è portata avanti, per conto dello Stato, dal pubblico ministero. Questo sistema  fornisce maggiori garanzie all’imputato, perché accusatore e accusato sono sullo stesso piano, l’accusatore deve provare l’accusa e l’accusato può difendersi, il contraddittorio tra le parti è basato su prove, nessuno può essere punito per il suo pensiero o in base a sospetto.
I sistemi accusatori moderni in alcuni paesi hanno conservato parte del processo inquisitorio, con la figura del giudice istruttore che, con la polizia giudiziaria, raccoglie le prove, proscioglie o rinvia a giudizio.
In Italia questa figura è stata soppressa solo il 24 ottobre 1989, sostituito dal giudice delle indagini preliminari, che non raccoglie più le prove, non investiga ed ha solo funzione di garanzia.
Sembra, però, che alcuni giudici subiscano un po’ troppo il fascino del passato.
Consideriamo alcune evidenti analogie.
Se cinque secoli fa, i magistrati accusavano il sospettato in base al principio fondamentale secondo cui “il reo deve accusarsi da solo e se non lo fa volontariamente qualsiasi mezzo è lecito”, oggi si tende a dedurre la colpevolezza del sospettato, persino dalla mancata confessione del reato.
Se una volta, l’accusato veniva gettato in acqua con un sasso legato al collo, poi, se affogava, era segno di colpevolezza e di peccato, se galleggiava, era indemoniato e dunque messo al rogo; oggi, nel nostro democratico sistema, può accadere che dopo aver contestato all’accusato un primo reato, se ne contesti un secondo o anche un terzo così da rafforzare la poca fondatezza del primo.
Ieri era ritenuto “peccatore” non solo chi era sospettato di stregoneria o eresia e non confessava di esserlo, ma anche coloro i quali, sapendolo, non lo avevano denunciato. Oggi il colpevole è tale perchè “non poteva non sapere”.
Nelle inchieste e negli interrogatori qualunque fatto su cui giurassero due o tre testimoni veniva accettato come provato. Nell’ anno del Signore 2011, in Italia, se due testimoni – rectius, pentiti –  accusano la stessa persona, si attribusce loro fede prescindendo spesso dal cercare riscontri alle loro dichiarazioni.
Il pubblico ministero che crede ciecamente al suo teorema, il giudice delle indagini preliminari che avalla acriticamente le tesi dell’accusa o il presidente del collegio giudicante che schernisce platealmente le argomentazioni dei difensori sono sintomi della difficoltà culturale ad accettare, se non semplicemente pro forma, i principi del giusto processo. Ciò appare ancor più vero considerando che si è dovuto procedere ad una modifica della Costituzione per porre un freno ai  rigurgiti da caccia alle streghe che si erano manifestati tra alcune frange della magistratura italiana.
Vien da chiedersi se anche gli inquisitori del passato, chiamati a rendere conto del loro discutibile operato, si sarebbero autoassolti invocando, al pari di alcuni loro epigoni, autonomia e indipendenza.
Ma si sa, la sfrontatezza è propria della gioventù.
Si tratta del Bernardo Guy che Umberto Eco pone a capo degli inquisitori nel romanzo “Il nome della rosa”.


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Potere politico e verità

La convinzione illuminista che il concetto di autorità sia l’opposto dei concetti di ragione e libertà ha avuto grande fortuna, costituendo per secoli una delle idee base del pensiero politico e filosofico dell’Occidente. Michel Foucault peraltro, riteneva che l’idea della contrapposizione potere – verità, fosse molto più antica e la faceva risalire alla cacciata dei tiranni avvenuta in Grecia nel V secolo a.c.
“L’Edipo Re” di Sofocle rappresenterebbe il momento iniziale della dissociazione tra sapere e potere. Edipo, impersonificazione del τύραννοσ, non è soltanto colui che detiene il massimo potere ma anche colui che ha la massima sapienza; ed è proprio attraverso la sua conoscenza superiore che il tiranno acquista il potere. E’ Edipo a risolvere infatti l’enigma della sfinge e a salvare Atene in quanto egli è σόρόσ, saggio.
Ma in che consiste questo sapere di Edipo? Diciamo che il sapere dei re e dei governanti tra la fine del II e l’inizio del I millennio a.c., è strettamente legato alla magia e alla religione. E’ un sapere diverso da quello degli uomini normali in quanto è essenzialmente autocritico, solitario, che non ha bisogno di apporti o suggerimenti di altre persone. Edipo infatti sottolinea continuamente: ”Io indagai e siccome nessuno fu capace di darmi informazioni, aprii occhi e orecchi; io vidi”. Sofocle usa il verbo οιδα che significa allo stesso tempo sapere e vedere.
Οιδίπουσ è colui che è capace di vedere e sapere. Il potere di Edipo verrà abbattuto da un diverso tipo di conoscenza, quella degli schiavi, fondato sulla testimonianza, cioè la memoria empirica di ciò che fu visto. La colpa di Edipo viene ricostruita sulla base di diverse testimonianze; prove di una verità già annunziata dagli Dei per bocca di Tiresia, ma che ora viene espressa non più come profezia ma come dato empiricamente verificabile. “vox populi – vox dei”. Così, il passaggio dalla verità sovrumana di Edipo, alla verità umana del popolo sancisce il passaggio dalla tirannia alla democrazia. Si può ben avanzare l’ipotesi che la cacciata da Atene del tiranno Ippia nel 510 a.c. e la creazione della democrazia siano dipese anche dalla coeva invenzione del mercato dei libri: in altre parole la diffusione del sapere provoca la diffusione del potere. E ciò confuta il mito che la verità non appartiene mai al potere politico, che il potere politico è cieco, che il vero sapere è quello che si possiede quando si è in contatto con gli Dei o quando ricordiamo le cose, quando guardiamo verso il sole eterno o apriamo gli occhi per osservare ciò che è successo. Nietzsche, ne “La gaia scienza”, riprende un passo di Spinoza nel quale questi oppone “intelligere” (comprendere), a “ridere”, “ludere” e “detestare”. Spinoza sosteneva che se si vuole comprendere le cose, nella propria natura e nella loro essenza e, pertanto, nella loro verità, è necessario astenersi dal ridere di esse, dal deplorarle o dal detestarle. Solo quando queste passioni si sono placate è possibile la comprensione.
Nietzsche afferma che non solo ciò non è vero, ma che è vero proprio il contrario! Noi capiamo solo perché l’essenza della conoscenza è il gioco e la lotta dei tre istinti: Ridere, deplorare, detestare. Dietro la conoscenza, c’è la volontà oscura non di attrarre l’oggetto a sé, ma al contrario, di allontanarsi da esso e distruggerlo. Secondo Nietzsche, il motivo per il quale questi tre impulsi arrivano a produrre la conoscenza non è nella loro pacificazione ma perché lottano tra loro, si combattono. E’ perché sono in stato di guerra, in una stabilità momentanea di questo stato di guerra, che giungono ad una specie di stato, di corte nella quale infine la conoscenza apparirà come la scintilla che si sviluppa dall’urto di due spade.
Nella conoscenza c’è quindi un rapporto di distanza e dominio; in altre parole: Potere.


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Ordinamento giuridico e decisione

La sospensione dell’habeas corpus disposta dall’art. 3, comma 1, D.L. 27 luglio 2005, n. 144 e  sue implicazioni sul concetto di sovranità

Il Parlamento della Repubblica, il 31 luglio 2005, sulla scia dell’onda emotiva suscitata dagli attentati di matrice islamica  avvenuti pochi giorni prima a Londra, ha, in poche ore e a grandissima maggioranza, convertito in legge il D.L. 27 luglio 2005, n. 144, recante “Misure urgenti per il contrasto del terrorismo internazionale”.
La legge in parola, la n. 155, contiene una serie di norme, amministrative, penali e processuali penali, che, nell’intenzione del Legislatore, dovrebbero consentire di elevare il livello di prevenzione e  repressione delle attività terroristiche internazionali, senza alterare il già precario equilibrio tra le libertà fondamentali del singolo individuo e le esigenze di sicurezza della collettività nazionale.
Tra le novità  più rilevanti, particolare attenzione deve essere rivolta alle disposizioni di cui all’art.3, comma 1, sull’espulsione dello straniero nei cui confronti vi siano “fondati motivi per ritenere che la sua permanenza nel territorio dello Stato possa in qualche modo agevolare organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali”.
Viene così introdotta nell’Ordinamento una nuova ipotesi di espulsione amministrativa, oltre quelle già previste nel D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 “Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero”.
Il Testo unico de quo, attualmente, prevede i seguenti casi di espulsione:
1. L’espulsione amministrativa (art. 13 del T.U.)
Tale disposizione prevede che :” Per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, il Ministro dell’interno può disporre l’espulsione dello straniero anche non residente nel territorio dello Stato, dandone preventiva notizia al Presidente del Consiglio dei Ministri e al Ministro degli affari esteri.
L’espulsione è disposta dal prefetto quando lo straniero:
a) è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera e non è stato respinto ai sensi dell’articolo 10;
b) si è trattenuto nel territorio dello Stato senza aver chiesto il permesso di soggiorno nel termine prescritto, salvo che il ritardo sia dipeso da forza maggiore, ovvero quando il permesso di soggiorno è stato revocato o annullato, ovvero è scaduto da più di sessanta giorni e non è stato chiesto il rinnovo;
c) appartiene a taluna delle categorie indicate nell’articolo 1 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020105&” legge 27 dicembre 1956, n. 1423, come sostituto dall’articolo 2 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020104&” legge 3 agosto 1988, n. 327, o nell’articolo 1 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020094&” legge 31 maggio 1965, n. 575, come sostituito dall’articolo 13 della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000020084&” legge 13 settembre 1982, n. 646”.
L’art. 1 della L. 1423/1956 fa riferimento a soggetti che debbano ritenersi, sulla base di elementi di fatto, abitualmente dediti a traffici delittuosi; o che per la condotta ed il tenore di vita, sulla base di elementi di fatto, vivano abitualmente, anche in parte, con i proventi di attività delittuose; ovvero,  che per il loro comportamento, sulla base di elementi di fatto,  siano dediti alla commissione di reati che offendono o mettono in pericolo l’integrità fisica o morale dei minorenni, la sanità, la sicurezza o la tranquillità pubblica.
L’art. 1 della L. 575/1965, invece, si riferisce agli indiziati di appartenere ad associazioni di tipo mafioso, alla camorra o ad altre associazioni, comunque localmente denominate, che perseguono finalità o agiscono con metodi corrispondenti a quelli delle associazioni di tipo mafioso.
2. L’espulsione come misura di sicurezza, di cui all’art. 15 del D.Lgs. in parola, a mente del quale:” Fuori dei casi previsti dal codice penale, il giudice può ordinare l’espulsione dello straniero che sia condannato per taluno dei delitti previsti dagli articoli 380 (arresto obbligatorio in flagranza) e 381 (arresto facoltativo in flagranza) del codice di procedura penale, sempre che risulti socialmente pericoloso”.
3. L’espulsione come sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione, contemplata dall’art. 16 T.U.
Tale norma recita:” Il giudice, nel pronunciare sentenza di condanna per un reato non colposo o nell’applicare la pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale nei confronti dello straniero che si trovi in taluna delle situazioni indicate nell’articolo 13, comma 2, quando ritiene di dovere irrogare la pena detentiva entro il limite di due anni e non ricorrono le condizioni per ordinare la sospensione condizionale della pena ai sensi dell’articolo 163 del codice penale né le cause ostative indicate nell’articolo 14, comma 1, del presente testo unico, può sostituire la medesima pena con la misura dell’espulsione per un periodo non inferiore a cinque anni.
2. L’espulsione di cui al comma 1 è eseguita dal questore anche se la sentenza non è irrevocabile, secondo le modalità di cui all’articolo 13, comma 4.
3. L’espulsione di cui al comma 1 non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguardi uno o più delitti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, ovvero i delitti previsti dal presente testo unico, puniti con pena edittale superiore nel massimo a due anni.
4. Se lo straniero espulso a norma del comma 1 rientra illegalmente nel territorio dello Stato prima del termine previsto dall’articolo 13, comma 14, la sanzione sostitutiva è revocata dal giudice competente.
5. Nei confronti dello straniero, identificato, detenuto, che si trova in taluna delle situazioni indicate nell’articolo 13, comma 2, che deve scontare una pena detentiva, anche residua, non superiore a due anni, è disposta l’espulsione. Essa non può essere disposta nei casi in cui la condanna riguarda uno o più delitti previsti dall’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, ovvero i delitti previsti dal presente testo unico..
6. Competente a disporre l’espulsione di cui al comma 5 è il magistrato di sorveglianza, che decide con decreto motivato, senza formalità, acquisite le informazioni degli organi di polizia sull’identità e sulla nazionalità dello straniero. Il decreto di espulsione è comunicato allo straniero che, entro il termine di dieci giorni, può proporre opposizione dinanzi al tribunale di sorveglianza. Il tribunale decide nel termine di venti giorni..
7. L’esecuzione del decreto di espulsione di cui al comma 6 è sospesa fino alla decorrenza dei termini di impugnazione o della decisione del tribunale di sorveglianza e, comunque, lo stato di detenzione permane fino a quando non siano stati acquisiti i necessari documenti di viaggio. L’espulsione è eseguita dal questore competente per il luogo di detenzione dello straniero con la modalità dell’accompagnamento alla frontiera a mezzo della forza pubblica.
8. La pena è estinta alla scadenza del termine di dieci anni dall’esecuzione dell’espulsione di cui al comma 5, sempre che lo straniero non sia rientrato illegittimamente nel territorio dello Stato. In tale caso, lo stato di detenzione è ripristinato e riprende l’esecuzione della pena.
9. L’espulsione a titolo di sanzione sostitutiva o alternativa alla detenzione non si applica ai casi di cui all’articolo 19.
La tutela giurisdizionale avverso il provvedimento amministrativo di espulsione viene assicurata dalla possibilità di adire il T.A.R. Lazio – Roma, nell’ipotesi di espulsione disposta con decreto del Ministero dell’Interno. Nel caso, invece, di decreti di espulsione emanati dalle Prefetture, è ammesso ricorso al giudice di pace del luogo in cui ha sede l’autorità che ha disposto l’espulsione.
Ferma restando, quindi, l’ipotesi di espulsione amministrativa di cui sopra, l’art. 3, comma 1, della legge 155/2005, prevede che il Ministro dell’Interno, o, per sua delega, il Prefetto può disporre l’espulsione di uno straniero:
quando il medesimo appartenga ad una delle categorie di cui all’art. 18, L. 22 maggio 1975, n. 152, ovvero coloro che:
a) operanti in gruppi o isolatamente, pongano in essere atti preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti a sovvertire l’ordinamento dello Stato.
b) abbiano fatto parte di associazioni politiche disciolte ai sensi della  HYPERLINK “http://bd01.deaprofessionale.it/cgi-bin/FulShow?TIPO=5&NOTXT=1&SSCKEY=169480352&KEY=01LX0000007687&” legge 20 giugno 1952, n. 645 , e nei confronti dei quali debba ritenersi, per il comportamento successivo, che continuino a svolgere una attività analoga a quella precedente;
c) compiano atti preparatori, obiettivamente rilevanti, diretti alla ricostituzione del partito fascista.
d) siano stati condannati per alcuni delitti in materia di armi.
persone fisiche e giuridiche segnalate al Comitato per le sanzioni delle Nazioni Unite, o ad altro organismo internazionale competente per disporre il congelamento di fondi o di risorse economiche, quando vi sono fondati elementi per ritenere che i fondi o le risorse possano essere dispersi, occultati o utilizzati per il finanziamento di organizzazioni o attività terroristiche, anche internazionali.
quando lo straniero sia sottoposto a procedimento penale ai sensi dell’art. 407, comma 2, lett. a), cod. proc. civ., ovvero si proceda nei suoi confronti per violazione delle norme sull’immigrazione clandestina, di cui all’ art. 12 T.U..
Entrambe le ipotesi di espulsione amministrativa previste, sono eseguite immediatamente, salvo che il soggetto si trovi in stato di detenzione, anche in deroga:
all’art. 13, comma 3, T.U., ovvero senza la necessità di attendere il nulla osta dell’autorità giudiziaria, ove lo straniero sia sottoposto a procedimento penale e non si trovi in carcere in stato di custodia cautelare;
all’art. 13, comma 5-bis, T.U., ovvero nel caso di sospensione dell’esecuzione in attesa della convalida da parte del giudice di pace del provvedimento di accompagnamento alla frontiera.
Va sottolineato che le disposizioni de quibus, ai sensi dell’art. 3, comma 6, D.Lgs 144/05,  risultano applicabili fino al 31 dicembre 2007.
L’art. 3, comma 3 del decreto in parola ha poi previsto che l’espulsione amministrativa di cui all’art. 13, comma 2, T.U., possa essere omessa, ovvero il relativo provvedimento, se già emanato, possa essere sospeso o revocato dal Prefetto, previa informazione al Ministero dell’Interno, allorché:
vi siano le condizioni per il rilascio del permesso di soggiorno a fini investigativi (art. 2 T.U.);
tale operato si renda necessario per acquisire notizie inerenti la prevenzione di attività terroristiche ovvero per proseguire in indagini o in attività informative volte all’individuazione o alla cattura di responsabili di attività terroristiche.
La tutela giurisdizionale contro i decreti di espulsione emanati ai sensi dell’art. 3, comma 1 è      disciplinata dai successivi comma 4 e 4-bis.
La competenza a conoscere delle  controversie aventi ad oggetto i decreti di espulsione in parola, spetta al giudice amministrativo territorialmente competente ai sensi della L. 1034/1971. Resta invece ferma la competenza del T.A.R. Lazio – Roma per i decreti di espulsione ministeriali di cui all’ art. 13, comma 1, T.U..
Il Legislatore, tuttavia, ha previsto che in nessun caso, dalla presentazione del ricorso al G.A.  possa derivare la sospensione dell’esecuzione del  provvedimento.
Le camere hanno altresì stabilito di dichiarare inapplicabili ai decreti di espulsione in questione, gli articoli 21 della legge 1034/1971, e 36 del R.D. 642/1907.
Ne consegue che il giudice  non potrà mai concedere la misura cautelare della sospensione dell’esecuzione del provvedimento, anche ove ricorrano i presupposti previsti dalla legge per la sua concessione.
E’ stato tuttavia acutamente fatto rilevare che la sospensione del provvedimento di espulsione potrebbe essere richiesta in sede di ricorso straordinario al Capo dello Stato, ai sensi dell’art. 3, comma 4, L. 205/2000, atteso che l’art. 3, comma 4-bis del D.L. 144/2005 impedisce la concessione del provvedimento di sospensione dell’esecuzione dell’atto di espulsione solo in sede giurisdizionale e non anche in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.
E’ stato altresì sancito che nelle controversie inerenti i decreti di espulsione amministrativa, “ordinari” e “straordinari”, ove la decisione dipenda dalla cognizione di atti per i quali sussiste il segreto di indagine o il segreto di Stato, il procedimento resta sospeso fino a che l’atto o i suoi contenuti essenziali non possano essere comunicati al G.A..
Nella sola ipotesi in cui la sospensione si protragga per oltre un biennio, il T.A.R. può fissare un termine oltre il quale l’amministrazione è tenuta a produrre nuovi elementi  per la decisione o a revocare il provvedimento impugnato. Decorso tale termine, la decisione viene presa allo stato degli atti.
Le disposizioni in questione sono state dichiarate applicabili, anch’esse, fino al 31 dicembre 2007.
Molti autorevoli commentatori hanno fatto rilevare come la disciplina introdotta dall’art. 3 del c.d. “decreto Pisanu” presenti evidenti profili di illegittimità costituzionale.
Fatta la debita premessa che, nell’attuale situazione internazionale, caratterizzata dalla minaccia del terrorismo globale, il diritto alla sicurezza non possa continuare ad essere considerato, nell’impianto complessivo del testo costituzionale, un diritto “minore”, anche tenendo conto della espressa previsione di vigenza a termine delle disposizioni poste a garanzia della sua effettività, non v’è dubbio che l’articolo in parola sia difficilmente compatibile con alcuni principi sanciti dalla Costituzione della Repubblica.
L’art. 3, D.L. 144/2005, invero, prevedendo l’esecuzione dell’espulsione dello straniero sottoposto a procedimento penale senza il previo nulla osta del magistrato, si pone in contrasto, in primo luogo, con l’art. 24 Cost., secondo cui:” Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi. La difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento […]”; in secondo luogo, con il principio, sancito dall’art. 25 Cost., del giudice naturale precostituito per legge.
La previsione dell’esecuzione dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera, pur in mancanza del giudizio di convalida del giudice di pace, contravviene al disposto dell’ art. 13 Cost., che recita:” La libertà personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dall’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’autorità di pubblica sicurezza può adottare provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro quarantotto ore all’autorità giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive   quarantotto ore, si intendono revocati e restano privi di ogni effetto”.
E ancora, l’articolo de quo, nel prevedere l’esecuzione istantanea del decreto di espulsione, e, nel contempo, nell’escludere che quest’ultimo possa essere sospeso nella sua efficacia dal G.A. e che sia necessario attendere la convalida della misura dell’accompagnamento alla frontiera, si pone nuovamente in contrasto con l’art. 24 Cost., ove si acceda al principio generale enunciato recentemente dalla Corte Costituzionale in materia di espulsioni (cfr. C. Cost., 15 luglio 2004, n. 222).
Last but not least, il divieto di sospensione dell’efficacia del provvedimento di espulsione da parte del T.A.R., contravviene agli articoli 3, 24 e 113 della Costituzione, atteso che esso limita il diritto alla tutela giurisdizionale contro gli atti della P.A., innanzi agli organi di giustizia amministrativa.
La maggior parte dei commentatori, tuttavia, non ha rilevato le importanti implicazioni di ordine filosofico sottese alla disciplina in oggetto.
E’ infatti passato del tutto inosservato che il Legislatore, attraverso l’introduzione di una normativa che, de facto, sospende il principio dell’habeas corpus, ha rivendicato solo per sé l’esercizio della sovranità, escludendo che questo esercizio possa o debba essere condiviso con  il potere giudiziario, preteso custode dello Stato di Diritto: il Parlamento, ovverosia, l’assemblea dei rappresentanti dei cittadini, ha infatti deciso che, attesa la eccezionalità della situazione, l’esistenza dello Stato dovesse prevalere sulla validità della norma giuridica.
“Sovrano è chi decide sullo stato di eccezione”.Così scrive Carl Schmitt nell’ incipit de “Le categorie del Politico”, forse la sua opera maggiore.
L’insigne giurista tedesco, in aperto contrasto con pensatori quali Krabbe, Wolzendorff e Kelsen nega recisamente la tesi della sovranità del diritto, atteso che la decisione, una volta presa, diventa indipendente dal suo fondamento normativo ed acquista un valore autonomo dal suo stesso contenuto.
Mentre, invero, per i primi, il diritto prevale sul potere, Schmitt postula, al contrario, la derivazione del diritto dal  potere: “Tutto il diritto, tutte le norme e le leggi, tutti gli ordinamenti sono sostanzialmente decisioni del sovrano, e sovrano non è un monarca legittimo o una istanza competente, ma esattamente colui che decide da sovrano. Il diritto è la legge e la legge è il comando che decide sulle controversie intorno al diritto”.
Afferma ancora Schmitt che la Costituzione può soltanto indicare il soggetto abilitato ad agire nel caso di eccezione, ma se l’azione non è sottoposta ad alcun controllo, “se essa non è ripartita in qualche modo, secondo la prassi della Costituzione dello Stato di diritto, fra diverse istanze che si controllano e si bilanciano a vicenda, allora diventa automaticamente chiaro chi è il sovrano. Egli decide tanto sul fatto se sussista il caso estremo di emergenza, quanto sul fatto di che cosa si debba fare per superarlo. Egli sta al di fuori dell’ordinamento giuridico normalmente vigente e tuttavia appartiene ad esso poiché a lui tocca la competenza a decidere se la costituzione in toto possa essere sospesa”.
Ed è precisamente ciò che è avvenuto in seguito all’emanazione del D.L. 27 luglio 2005, n. 144.
Il Governo ha esautorato la magistratura dall’esercizio della sovranità – cui la stessa, spesso surrettiziamente, ambisce da almeno tre lustri – dimostrando la validità della teoria secondo cui, nel caso di eccezione, la decisione si libera da ogni vincolo normativo e diventa assoluta in senso proprio.
Il caso d’eccezione dimostra l’essenza del potere dell’autorità statale. “Qui – sostiene Schmitt – la decisione si distingue dalla norma giuridica e, l’autorità dimostra di non avere bisogno di diritto per creare diritto”.

Napoli, 17 aprile 2006
Avv.  Alfonso Emiliano Buonaiuto


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Legge e manipolazione del pensiero

Il Parlamento spagnolo, con la  legge 13/2005, ha legalizzato il matrimonio tra persone dello stesso sesso, equiparandolo a quello tradizionale e consentendo l’adozione congiunta di un bambino da parte delle coppie gay, o la co-adozione, ovverosia l’adozione da parte del coniuge della madre o del padre del bambino.
La legge modifica l’art. 44 del codice civile spagnolo che, anteriormente alla riforma, affermava:” l’uomo e la donna hanno diritto di contrarre matrimonio in conformità alle disposizioni di questo codice”. Alla disposizione de qua, è stato aggiunto un secondo comma, il quale recita:”Il matrimonio avrà gli stessi requisiti e gli stessi effetti quando entrambi i coniugi siano dello stesso sesso”.
Le Cortes Generales, conseguenzialmente, hanno proceduto a introdurre modifiche linguistiche in alcuni articoli del codice civile (artt. 66, 67, 154, 160, 164, 175, 178, 637, 1323, 1344, 1348, 1351, 1361, 1404 e1458), e della legge 8 giugno 1957 sul registro civile (artt. 46, 48 e 53): espressioni come “uomo” e “donna”, “padre” e “madre”, “marito” e “moglie”, “sposo” e “sposa” sono state cancellate dall’ordinamento giuridico spagnolo e sostituite  con locuzioni quali “coniugi”, “consorte” e “progenitori”.
La legge approvata in Spagna ha sollevato in tutto il mondo vibranti polemiche ed è stata fatta oggetto di numerose critiche le quali, tuttavia, ad una più attenta analisi, si rivelano deboli, oltre che pretestuose.
In primo luogo, da un punto di vista strettamente legale, va fatto rilevare che il governo di Josè Louis Rodriguez Zapatero, aveva il pieno potere di modificare il codice civile, riconoscendo giuridicamente le unioni omosessuali.
Il riconoscimento dei matrimoni omosessuali era infatti tra i punti del programma di governo del P.S.O.E. ed i cittadini spagnoli ne erano pienamente consapevoli, sebbene si possa legittimamente ritenere che i gravissimi attentati dell’11 marzo 2004 a Madrid e i conseguenti “errori di comunicazione” del governo Aznar  abbiano pesato sull’esito del confronto elettorale.
Il Parlamento iberico, inoltre, ha proceduto alla modifica del codice civile nel rispetto della Costituzione spagnola, utilizzando la fictio iuris secondo cui l’art. 32 della carta fondamentale non specificherebbe che il matrimonio possa essere contratto “solo” tra un’uomo ed una donna. Ed invero, il testo dell’articolo in parola, recita: ”L’uomo e la donna hanno diritto di contrarre matrimonio con piena parità giuridica”.
La scelta dell’esecutivo di Zapatero, in secondo luogo, non appare censurabile nemmeno da un punto di vista storico e antropologico, atteso che il concetto di famiglia attualmente dominante – quella monogamica tra uomo e donna basata sul matrimonio – è solo il risultato di determinate condizioni economiche, sociali e politiche ed affonda le sue radici in uno stadio primitivo in cui dominava un commercio sessuale illimitato tra gli individui d’una tribù, il quale prescindeva dalla celebrazione di qualunque rito o cerimoniale (cfr. F. Engels, “L’origine della famiglia, della proprietà privata e dello Stato).
Vista in tale prospettiva, una famiglia sorta tra individui dello stesso sesso non provoca alcuna sensibile alterazione alla società come si configura attualmente, atteso che, per un verso, gli omosessuali  – nella stragrande maggioranza – sono fisicamente in  grado di generare figli e che, per altro verso, la legge 13/2005 consente, come detto, sia l’adozione congiunta da parte delle coppie gay, sia la co-adozione, ovverosia l’adozione da parte del coniuge della madre o del padre di un bambino. Tale opportunità appare, de facto, la più concreta per le coppie omosessuali, soprattutto lesbiche: se una delle partner ha avuto un figlio, per vie naturali o per inseminazione artificiale, l’altra non poteva fino ad oggi avere alcun diritto legale sul bambino.
Le critiche maggiori alla riforma del Codigo Civil sono tuttavia di natura confessionale e, in quanto tali, si sottraggono ad una analisi razionale, posto che il principio fondamentale di ogni religione è “credo, quia absurdum”.
Tuttavia, meritano qui di essere riportate le parole con le quali Tolstoj – da cristiano –  giudicava il matrimonio sanzionato dalla Chiesa:”[…] nonostante Cristo non solo non abbia mai istituito il matrimonio, ma semmai, stando alle regole esteriori, lo abbia negato (<<lascia tua moglie e seguimi>>), i precetti religiosi cosiddetti cristiani hanno stabilito che il matrimonio fosse un’istituzione cristiana, cioè hanno definito delle condizioni esteriori per le quali l’amore carnale possa sembrare, per un cristiano, innocente e completamente legittimo” (L. Tolstoj, Postfazione alla Sonata a Kreutzer).
In verità, la riforma varata da Zapatero è sostanzialmente legittima; è il metodo utilizzato per vararla ad apparire – al contrario – illegittimo.
L’articolazione del pensiero presuppone l’uso della parola, sia essa pensata, parlata, scritta o espressa col linguaggio dei sordomuti. Senza il linguaggio che socializza i pensieri, non sarebbe possibile pensare, come senza pensiero sarebbero impossibili il linguaggio interiore ed esteriore. Il pensiero precede, anzi crea la parola, ma la parola, a sua volta, è creatrice di pensiero, perché la parola creata torna al pensiero, lo precisa, lo arricchisce, lo sviluppa.
Come Schleiermacher ha, acutamente, affermato : “Ogni essere umano è, da una parte, in potere della lingua che parla; lui e tutto il suo pensiero ne sono un prodotto. Non può, con completa certezza, pensare nulla che stia al di fuori dei limiti della lingua. La forma dei suoi concetti, il modo e il mezzo di connetterli sono delineati per lui dalla lingua in cui è nato ed è stato istruito; intelletto e immaginazione ne sono legati (cfr. F. Schleiermacher, Über die verschiedenen Methoden des Übersetzens).
“In principio era il Logos”, afferma l’evangelista (Giov, 1:1).
Nel secolo scorso, due linguisti statunitensi, Edward Sapire e B.L.Whorf proposero l’ipotesi che la lingua non solo esplicitasse il pensiero, ma lo condizionasse. Sarebbe la lingua a permetterci di dire certe cose e non altre. Da qui a sostenere che se non disponiamo delle parole specifiche non possiamo affermare determinate realtà, e che queste di conseguenza, non esistono, il passo è breve. Secondo questa posizione per la quale la lingua determina la realtà, ad ogni mutamento della realtà deve corrispondere un mutamento della lingua secondo un rapporto di biunivocità significante-significato che impregna tutto il processo comunicativo (cfr. E. Sapir, Il linguaggio; B. Whorf, Linguaggio, pensiero e realtà ).
Orbene, il mutamento della lingua non può che avvenire spontaneamente. In caso contrario si finisce nell’ipocrisia del linguaggio cosiddetto “politically correct” il quale muta nome alle cose mantenendone però invariata la sostanza, adopera eufemismi e termini socialmente “accettabili” per definire realtà che non lo sono, spingendo il soggetto  che lo utilizza ad auto-convincersi che le cose siano mutate solo perché esse vengono chiamate in un modo diverso da prima.
Tuttavia, il “politicamente corretto”, sorto con lo scopo di riconoscere, anche simbolicamente, pari dignità alle diverse componenti sociali ed etniche esistenti in società complesse come quelle occidentali, si limita semplicemente ad un riesame del lessico, varando termini “politicamente corretti”, che escludano sottintesi denigratori, che suggeriscano un’idea di prevalenza maschile nella società, o anche che sottintendano un’inferiorità rispetto ad uno standard, ai quali andrebbero invece preferiti vocaboli che suggeriscano solo un’idea di “diversità”, ma mai d’inferiorità.
Nel caso della Legge 13/2005 si è andati  ben oltre.
Ed invero, la legge spagnola non ha introdotto termini “alternativi”, ma ha cancellato tout court i termini originari, senza che nella società si fossero verificati cambiamenti culturali tali da giustificare un mutamento lessicale di tale portata. Al contrario, l’intento è quello di produrre dall’alto un mutamento culturale attraverso la cancellazione delle parole, ossia del pensiero. E ciò non solo è assolutamente illegittimo, ma anche potenzialmente pericoloso per la democrazia.
Nel racconto “1984” George Horwell, descrive uno stato utopico chiamato “Oceania”, fondato sull’ideologia del “socing”, il socialismo inglese, e retto da un dittatore, “il grande fratello”, onnisciente ed onnipotente.
Tutti sono sorvegliati da telecamere e una spietata polizia segreta, chiamata “psicopolizia” è pronta ad intervenire al minimo sospetto di “psicoreato”. La coscienza del partito permea le coscienze di tutti gli abitanti di Oceania, suscitando in essi un senso di colpa al solo pensiero di violare i principi del socing. L’arma attraverso cui il Grande Fratello esercita questo immenso potere sulle masse è la “Neolingua”.
La Neolingua è un sistema linguistico arbitrariamente elaborato dai tecnici del Partito, in cui ogni termine assume solo ed esclusivamente il significato che appare più compatibile con i dogmi del socing.
Atteso che la grammatica di una lingua è la guida dell’attività mentale umana, le trasformazioni linguistiche poste in essere dal Partito-Stato hanno la funzione di impedire qualunque visione o interpretazione della realtà differente da quella ortodossa.
Orwell, nel racconto, fa parlare così i linguisti scelti dal partito per l’elaborazione della Neolingua:” Giunti che saremo alla fine, renderemo il delitto di pensiero, ovvero lo psicoreato, del tutto impossibile perché non ci saranno parole per esprimerlo”.


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Iura e Sacra

L’utilizzazione, nell’ambito del comune lessico giudiziario, di termini quali “rito” o “formula” rivela la persistenza, sia pure a livello meramente etimologico, della ancestrale relazione tra il mondo del diritto e il mondo del sacro, nella sua duplice epifania del religioso e del magico.
La religione e la magia, infatti, hanno potuto e possono ancora oggi interagire col mondo del diritto, determinando una serie di interferenze normative molto interessanti e suggestive, che ci aiutano non da ultimo a conoscere meglio il funzionamento del diritto stesso.
Le tracce di questa stretta interrelazione possono essere individuate, in primis, attraverso l’analisi del diritto romano arcaico, sia pubblico che privato.
Alle origini della storia di Roma, la reazione agli illeciti che si verificavano nella civitas quiritaria era lasciata all’iniziativa degli offesi secondo i dettami degli antichi mores maiorum: i gesti criminosi erano considerati atti di prepotenza e malintenzione nei confronti di altri privati e, in quanto tali, venivano repressi con la vendetta, talora temperata dalla regola del taglione o dalla consuetudine del riscatto.
In seguito alla formazione di una comunità cittadina che andò progressivamente a sovrapporsi ai gruppi familiari e gentilizi, sorse l’esigenza da parte del potere centrale di intervenire per disciplinare la repressione criminale secondo l’interesse comune. Lo stato romano, impersonificato dal suo rex, inizialmente ritenne necessario intervenire soltanto quando i fatti criminosi configuravano un’infrazione alla pax deorum: la relazione di pace e amicizia tra la civitas e i suoi dei era infatti considerata una condizione indispensabile per la sopravvivenza del popolo romano ed era pertanto compito del sovrano, capo militare ma anche sommo sacerdote della comunità, garantirne perennemente la sussistenza. Le sanzioni di natura religiosa, disposte dal sovrano nei confronti di chi, con il suo comportamento esponeva l’intera comunità alla collera degli dei, costituiscono le prime forme di repressione criminale statale. Ampie tracce di questo primitivo sistema punitivo fondato sull’espiazione sacrale sono contenute nelle leges regiae, statuizioni unilaterali del re fondate sulla sua auctoritas. Se il contenuto essenzialmente religioso della maggior parte delle disposizioni pervenuteci non deve farci dubitare del loro valore normativo (trattandosi di precetti emanati da un rex che cumulava nella sua persona la duplice funzione di capo religioso e militare), è altrettanto indubitabile che le prescrizioni de quibus perseguivano solo secondariamente e indirettamente l’interesse laico, essendo sostanzialmente finalizzate al ripristino dell’equilibrio tra la civitas e il divino: il movente dell’intervento statale non era tanto la punizione di un crimine, quanto l’esigenza in funzione apotropaica di purificare la città da una contaminazione che avrebbe potuto attirare su di sé la collera degli dei.
Analogamente, in ambito privato, le procedure rappresentate dalla legis actio sacramento evidenziano l’influsso del fattore religioso nell’instaurazione del processo. In quest’azione la necessità del giudizio da parte degli organi della comunità è indotta dalla circostanza che entrambe le parti asseverano, mediante giuramento, di essere dalla parte della ragione: la duplicità dei giuramenti comporta che uno di essi sia falso, e la civitas deve quindi intervenire per stabilire quale delle parti, commettendo spergiuro, abbia violato la pax deorum e quindi debba espiare l’illecito religioso perpetrato.
Recentemente, è stato suggerito un ruolo determinante dei pontifices, anche in relazione all’elaborazione del concetto di persona (cfr. E. Montanari, Phersu e persona, “SMSR” 63, 1997, pp. 5-22; E. Montanari, Rappresentazioni simboliche della nobilitas in età repubblicana, “SMSR” 64, 1998).
Montanari prende le mosse dai problemi insiti nell’opinione prevalente secondo cui  il termine persona avrebbe avuto in origine il significato di “maschera teatrale” e quindi di “personaggio” e “parte”; di qui sarebbe trapassato in ambito giuridico. Questa posizione obbliga a collocare l’insorgenza dell’uso di persona in ambito giuridico in epoca non anteriore alla fine del IV secolo a.C., essendo a tale data ascrivibile  l’introduzione in Roma della più antica maschera teatrale, l’atellanica. Ora l’esame interno di alcuni aspetti della legis actio sacramento in personam rivelerebbero al contrario caratteri di marcata arcaicità in contrasto con questa datazione relativamente bassa. Da una simile aporia non si esce se non ipotizzando una linea di derivazione alternativa a quella così prospettata. L’alternativa può rinvenirsi, a parere di Montanari, nel phersu, enigmatica figura rappresentata in pitture parietali e vascolari etrusche e documentata a partire dall’ultimo quarto del VI secolo a.C.. L’esame del dossier del phersu rivelerebbe il carattere di operatore del sacro della figura in questione, dotata di una certa versatilità (tanto da comparire in contesti “festivi”  agonistico-liturgici, nonché funerari), ma  identificabile sulla base della presenza della maschera, unico elemento fisso (dal momento che neanche l’abbigliamento lo è). Appare quindi per lo meno plausibile che i Romani, proprio nell’età che coincide con il periodo di massima influenza etrusca abbiano assimilato e rielaborato un termine specifico phersu-na “attrezzo del phersu”, essendo in questo caso l’ampliamento -na da intendersi come suffisso di appartenenza.  Procedendo su questa linea di ricerca, si può tentare anche di ricostruire i tempi e i modi di questa acquisizione. “Se si ammette, ad esempio, che un uso tra i più antichi sia legato al diritto processuale civile, è ben difficile che la procedura della legis actio sacramento in personam si possa considerare introdotta solo dopo il teatro, ossia almeno nel tardo IV secolo a.C..”. La risalenza della procedura appare sufficientemente accreditata anche dal suo carattere di actio generalis al pari della legis actio sacramento in rem, della quale dovrebbe essere coeva. La data più ammissibile, per l’una e per l’altra, non dovrebbe, secondo Montanari, scendere al di sotto della seconda metà del V secolo a.C.. Persona entrerebbe in contesti giuridici a designare “il ruolo religioso-giuridico degli uomini” ed in particolare, in origine, del pater familias, il quale esercitava una potestas non illimitata, ma soggetta a regole. Indissolubilmente legata ad homo, persona non coinciderebbe con questo livello biologico dell’individuo (pur non potendosi attribuire ad altri che a figure umane), ma sarebbe piuttosto espressione di una natura seconda determinata da relazioni. A promuovere questa definizione  e questa astrazione, in un contesto culturale-linguistico, come quello Romano, così alieno dall’uso di metafore, sarebbero stati, in ipotesi, i pontifices, che potrebbero aver operato in questo caso una ri-nazionalizzazione di un elemento culturale penetrato in Roma con la dinastia etrusca. Tale ipotesi consentirebbe di inserire in un quadro cronologico più persuasivo l’arcaica procedura della legis actio sacramento in personam, stabilendo una coincidenza temporale tra attestazioni iconografiche  del phersu ed insorgenza del concetto giuridico di persona.
Un ulteriore esempio illustrerà, invece, gli snodi che possono crearsi fra diritto canonico, religione e magia. Parliamo qui della secolare pratica ancor oggi presente nella Chiesa cattolica, anche se con minore frequenza che nel passato, ovvero l’esorcismo. Esso rappresenta attualmente un insieme di pratiche messe in opera da presbiteri appositamente autorizzati secondo le regole del diritto canonico, con cui si usa scacciare i demoni dalla persone ritenute da questi possedute. Fu praticato già nell’antichità da stregoni e taumaturghi e nella religione cristiana trae le proprie origini dalla missione di Gesù Cristo che nel potere di esorcizzare vide uno dei segni della propria missione divina (Mt 12, 28). Nello stesso sacramento del battesimo è prevista ancor’oggi la pronunzia di uno o più esorcismi sul battezzando (esorcismo semplice), a testimonianza della liberazione dal peccato e dal suo istigatore, Satana. L’esorcismo solenne invece, chiamato “grande esorcismo”, può essere praticato solo da un presbitero con il permesso del vescovo. Come prescrive il Catechismo della Chiesa cattolica “bisogna procedere con prudenza, osservando rigorosamente le norme stabilite dalla Chiesa. L’esorcismo mira a scacciare i demoni o a liberare dall’influenza demoniaca, e ciò mediante l’autorità spirituale che Gesù ha affidato alla sua Chiesa. Molto diverso è il caso di malattie, soprattutto psichiche, la cui cura rientra nel campo della scienza medica. È importante, quindi, accertarsi, prima di celebrare l’esorcismo, che si tratti di una presenza del Maligno e non di una malattia”. In questo breve passo dottrinale vengono posti tutti gli elementi normativi del problema: da un lato si sottolinea il fondamento giuridico di questo sacramentale, che assume i connotati di un istituto del diritto canonico, affidato secondo una precisa gerarchia a determinate persone provviste della necessaria preparazione. Il richiamo all’autorità spirituale di Gesù costituisce il fondamento teologico della pratica. Questo viene del resto ribadito in un precedente passaggio con richiamo a numerosi passi evangelici (Mc 1, 25 s.; 3, 15; 6, 7.13; 16, 17). Il discrimine posto nei confronti delle patologie mediche chiama in causa un’altra disciplina, in questo caso scientifica, con le sue regole e le sue pratiche, fissando delle competenze terapeutiche ben delimitate. La prudenza con cui vengono definiti questi confini richiama la necessità di procedere con rigore e discrezione enunciata all’inizio della citazione, marcando a questo modo implicitamente il discrimine nei confronti di credenze popolari diffuse, sospette di paganesimo, cui la Chiesa cattolica guarda tradizionalmente, perlomeno dal Concilio di Trento in poi, in maniera decisamente scettica. Strettamente annesso a questo fenomeno vi è poi il campo della magia, anch’esso definibile in termini normativi. Secondo alcuni studiosi (cfr. G. Luck, Arcana mundi, vol. I, Magia, miracoli, demonologia, Milano 1997) l’atteggiamento della Chiesa Cattolica rivela una generale tendenza “a concentrare e a istituzionalizzare i poteri magici all’interno di un mondo religioso più ampio”.
Concludiamo questo breve excursus sulle interrelazioni esistenti tra iura e sacra con un esempio relativo alle pratiche giudiziarie anglosassoni, anch’esse influenzate da usanze e tradizioni di evidente origine numinosa.
Nel mondo greco-romano vi era una stretta associazione tra Giove ed il suo omonimo pianeta con il principio della giustizia e della legge.
Tacito (55-120 d.C.) nel suo Germania, evidenziò come Ercole, Mercurio e Marte fossero i corrispondenti latini di tre importanti dèi germanici, ovvero: Thor, Wodan e Tiu, che hanno dato origine ai nomi inglesi di martedì (Thursday), mercoledì (Wednesday) e giovedì (Tuesday).
Nel successivo periodo germanico-romano, tuttavia, Thor, inizialmente identificato con Ercole, fu collegato piuttosto a Giove. Il Giorno di Giove nel mondo latino (in italiano, giovedì, in francese, jeudi) divenne il Giorno di Thor (Thursday) nel mondo germanico. Di conseguenza, il famoso martello di Thor, Mjollnir, fu identificato con il fulmine di Giove e legato alle funzioni di giudice svolte dal dio.
Le assemblee scandinave, infatti, venivano di solito aperte il giovedì, il Giorno di Thor e il  noto martelletto usato ancor oggi dai giudici inglesi e statunitensi è ancora il martello di Thor.


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Il concetto di diritto nell’ Islam

Il diritto divino è un complesso di norme promananti da un’ autorità alla quale si attribuisce carattere soprannaturale. Tale autorità impone la propria volontà ai credenti attraverso la minaccia di una sanzione ultraterrena; nei casi di norme non specificamente sanzionate, la loro efficacia giuridica viene comunque garantita dall’effettività dell’ ordinamento giuridico di cui fanno parte, visto nel suo aspetto complessivo.
E’ peraltro pratica comune che ai trasgressori di precetti religiosi vengano comminate sanzioni terrene, “indipendentemente” dalla “successiva ed eventuale” irrogazione di quelle ultraterrene.
Le tre grandi religioni monoteiste, l’ ebraismo, il cristianesimo e l’Islam hanno tutte prodotto, nel corso dei secoli, un proprio diritto e fra i credenti di tutte e tre le fedi religiose, non mancano coloro i quali vorrebbero subordinare il diritto di produzione statuale ai principi propri delle rispettive religioni.
Tuttavia, mentre in Israele , le pressioni politiche dei gruppi religiosi più oltranzisti non hanno mai costituito un serio pericolo per la laicità dello Stato, e negli stati a maggioranza cristiana, dopo aspre lotte, il principio di laicità è pacificamente accettato da oltre due secoli, in alcuni paesi a maggioranza mussulmana la shari’a viene imposta ancora come legge dello stato e anche nei paesi islamici con ordinamenti giuridici mutuati dai modelli “europei”, vi sono forti movimenti politico-religiosi che puntano, anche attraverso l’uso della violenza, alla reintroduzione della legge islamica.
La  shari’a è il complesso delle norme desumibili, in primo luogo, dalla diretta rivelazione divina contenuta nel Corano, in secondo luogo, dalle parole e dagli atti attribuiti al profeta Maometto, nonché, infine, dalla successiva opera di interpretazione compiuta dalle scuole ortodosse hanafita, malechita, shafita e hanbalita, in un periodo di tempo che va dal 632 d.c., anno della  morte del Profeta, al 977 d.c., anno in cui fu deciso convenzionalmente di cessare l’opera di ricerca, cosiddetta idjtihad.
Premesso che tale decisione non è accettata dagli sciiti e da altre correnti religiose mussulmane non ortodosse, va detto altresì che l’Islam non esclude interpretazioni diverse della volonta di Hallha, fermo restando la fede assoluta nella unicità della divinità e nella validità delle parole di Maometto.
La attività di studio e di interpretazione della Legge Islamica è chiamata fikh  e viene effettuata dallo alim (pl. Ulema ); questi non è un giurista in senso occidentale, atteso che negli stati islamici non esistono facoltà di giurisprudenza analoghe alle nostre.
La  shari’a, come accennato in precedenza, si origina da quattro fonti diverse: il Corano, letteralmente “recitare ad alta voce”, diviso in 114 sure. Come fonte giuridica il Corano ha ben poca rilevanza; infatti dei 6237 versetti che lo compongono, solo il 10 per cento si riferisce a temi giuridici.
La Sunna, il complesso di regole – c.d. hadit – che gli interpreti hanno inferito dalle parole di Maometto, dalle sue azioni e dalla sua approvazione ad azioni compiute in sua presenza o delle quali egli era a conoscenza.
L’ idjma’, intesa come il consenso dei giurisperiti più autorevoli, a condizione che il loro numero sia elevato ed il loro parere chiaramente formulato
Infine, il qiyas , norme dedotte attraverso un processo analogico operato sulle tre fonti precedenti. Si tratta dell’unica fonte specificamente giuridica, il cui utilizzo, peraltro, fu oggetto di forti contrasti in quanto si riteneva empio ricorrere all’analogia per colmare una lacuna divina.
A differenza della religione cristiana che riconosce la distinzione tra sfera laica e sfera religiosa (cfr. Matteo, 22, 17:  “Date a Cesare quel ch’è di Cesare e a Dio quel ch’è di Dio), nella religione islamica l’immedesimazione fra religione e diritto è assoluta. Atteso che il diritto mussulmano è formato in prevalenza da norme di diritto privato e di diritto penale, appare evidente l’ estrema difficoltà di applicare un diritto la cui ultima elaborazione risale a più di dieci secoli fa, ad una realtà sociale, economica e politica radicalmente nuova ed in via di continua evoluzione.
Questo spiega i tentativi di modernizzazione dell’ordinamento giuridico islamico, più volte compiuti nel corso degli anni ad opera delle elitès più illuminate. Tuttavia tali tentativi solo raramente hanno portato ad una completa laicizzazione del sistema, come in Turchia; il più delle volte si è addivenuti ad un compromesso basato sulla coesistenza di due diritti diversi.
Abbiamo  così stati islamici che hanno ormai adottato da tempo costituzioni, codici e leggi “occidentali”, quali, oltre la Repubblica Turca, l’Egitto o la Tunisia, ed altri invece che continuano ad avere un ordinamento giuridico con fortissime venature religiose, come l’Iran o l’Arabia Saudita.
Il diritto islamico risente moltissimo dello spirito e delle cultura araba. Una lingua che non riproduce per iscritto le vocali apre la strada a complesse dispute filologiche e rende difficoltosa la sistematizzazione delle nozioni. Mentre per il nostro diritto vige la logica binaria del lecito e dell’illecito, per quello islamico l’atto giuridico può essere obbligatorio, raccomandato, permesso, riprovato e vietato.
Originatosi come predicazione prima rivolta al commerciante cittadino e poi al beduino guerriero; subordinato a precetti religiosi e, al pari di questi, immutabile; diffusosi in breve tempo su un territorio immenso che andava dall’Indonesia alla Spagna e dai Balcani al nord della Nigeria, il diritto islamico reca in sé una frattura insanabile: il suo adeguamento a tempi e società nuove è incompatibile con la sua stessa intangibilità.


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Diritto e cosmo

Il complesso delle norme applicabili alle attività cosmiche, definito dalla dottrina nordamericana “Space law” e da quella tedesca “Weltraumrecht”, è noto in Italia come “Diritto Cosmico Internazionale”.
La natura di questa nuova branca del diritto internazionale è stata oggetto di profonde controversie, a tutt’oggi non ancora sopite.
Agli albori dell’Era Spaziale, verso la fine degli anni ’50 del secolo scorso, l’opinione prevalente era che la disciplina giuridica delle attività cosmiche fosse già ricavabile, quantomeno nelle sue regole generali, dalla Convenzione di Parigi del 3 ottobre 1919 e da quella di Chicago del 7 dicembre 1944, ovvero i trattati cui si deve la codificazione dei principi consuetudinari in materia di  navigazione aerea.
All’interno di tale corrente dottrinaria, tuttavia, coesistono due posizioni  nettamente contrapposte circa l’interpretazione da dare ai  primi articoli delle due Convenzioni che attribuiscono agli Stati la sovranità completa ed esclusiva sullo spazio atmosferico al di sopra dei loro rispettivi territori.
Secondo alcuni, il principio de quo, sebbene riferito al solo spazio atmosferico rilevante all’epoca della stipula delle Convenzioni, andrebbe automaticamente esteso anche agli spazi cosmici; secondo altri, invece, proprio la sottoposizione alla sovranità dei singoli Stati dello spazio atmosferico, implicherebbe, a contrario, la libertà degli spazi extratmosferici.
Entrambe le posizioni, tuttavia, non tengono conto del fatto che le Convenzioni indicate si occupano esclusivamente della navigazione aerea e della zona in cui essa è tecnicamente possibile.
Il 26 gennaio 1967 l’Assemblea generale delle Nazioni Unite approvò una Convenzione sui principi relativi all’esplorazione e all’uso dello spazio extratmosferico, inclusi la Luna e gli altri astri.
Tale Convenzione risolve in base a dati naturalistici il problema della natura giuridica degli spazi cosmici, distinguendo nettamente tra zone attribuite alla sovranità delle diverse compagini statali (atmosfera) e zone appartenenti all’intera Umanità (extratmosfera).
Appare evidente come la soluzione fondata su dati naturalistici abbia mutuato i propri concetti base dalla dottrina relativa al regime giuridico dei mari: mare territoriale, soggetto alla sovranità dello Stato rivierasco e mare libero, res communis omnium.
Anche tale posizione non appare soddisfacente in quanto i suoi teorizzatori sostituiscono il dato tecnico al dato giuridico, senza formulare la quaestio iuris ovvero l’ipotesi normativa cui rapportare i dati dell’esperienza (cfr., QUADRI, R.,Prolegomeni al diritto internazionale cosmico, Milano 1958;
Droit international cosmique, in “Recueil des cours de l’Académie de droit international de La Haye”, 1959, XCVIII, pp. 504-599).
In considerazione della novità del fenomeno e dell’impossibilità di applicare analogicamente principi desunti da altre branche  del diritto,  la questio iuris, la domanda da porsi pertanto, non è: a chi appartengono gli spazi extraterrestri, ma quali attività cosmiche sono vietate e quali permesse.
Possiamo affermare che le attività cosmiche formano oggetto di un diritto di libertà.
Si tratta di un aspetto del generico diritto di libertà esistente nel diritto internazionale, in virtù della cosiddetta norma di chiusura, secondo la quale tutte le attività che non sono vietate sono ‛giuridicamente’ permesse, cioè libere e come tali protette, nel senso di non poter essere impedite.
Ne consegue che le libertà cosmiche, come aspetto del generico ‛diritto di libertà’, hanno carattere marginale o residuo nel senso che esse si estendono fin dove non si imbattono in un diritto, riconosciuto agli Stati dal diritto internazionale, che sia incompatibile con il loro esercizio. Il problema quindi consiste nel determinare in quali casi le attività di natura cosmica sono incompatibili con specifici diritti degli Stati. L’unico principio che si possa formulare al riguardo è che l’impiego di mezzi cosmici è illecito ove violi l’integrità dell’ordine territoriale degli Stati in pace o neutrali; è lecito in quanto tale impiego sia indifferente rispetto alla detta integrità. In altri termini, i mezzi cosmici non devono alterare la situazione di tutte le attività attribuite alla potestà di governo degli Stati sottostanti. Allo stato attuale della tecnica, il problema sussiste solo per i mezzi cosmici diretti da una parte all’altra della superficie terrestre (missili balistici), ma in futuro la costruzione di mezzi capaci di operare il lancio da stazioni spaziali o basi poste su asteroidi, satelliti e pianeti extraterrestri potrebbe dar vita a vere e proprie “guerre stellari”, in quanto non può ritenersi vietato la costruzione e l’’impiego di mezzi cosmici armati, malgrado l’art. 4 della Convenzione di codificazione del diritto cosmico, del 1967, sancisca la totale smilitarizzazione e denuclearizzazione dello spazio atmosferico e dei corpi celesti.
Per quel che concerne la condizione giuridica dei mezzi cosmici, va detto che essi sono assimilabili all’attività stessa fin quando ne adempiono la funzione. Ne consegue che l’intercettare, il deviare o il distruggere un mezzo cosmico costituisce un atto illecito, in quanto impedimento di una libera attività. Ed invero, l’art. 8 della Convenzione del 1967 riserva allo Stato che ha effettuato il lancio l’esclusivo ‛controllo’ e l’esclusiva ‛giurisdizione’ sul mezzo. Per rendere poi più agevole l’identificazione dello Stato di lancio, e conseguentemente più certo l’obbligo degli altri Stati di astenersi dall’interferire nell’attività del mezzo, l’Assemblea generale dell’ONU ha approvato e aperto alla ratifica degli Stati membri una Convenzione sull’immatricolazione degli oggetti lanciati nello spazio, prevedendo l’obbligo, per gli Stati contraenti, della tenuta di un apposito registro con l’indicazione di una serie di dati relativi a ciascun oggetto.
Ai principi comuni si ispira anche la Convenzione ONU sulla responsabilità per danni causati da oggetti spaziali, del 29 marzo 1972. La Convenzione ribadisce la responsabilità dello Stato, o degli Stati, del lancio, e stabilisce che, per i danni causati sulla superficie terrestre o agli aerei in volo, tale responsabilità sia oggettiva, cioè indipendente da colpa, mentre, per i danni ad altri oggetti spaziali sia nell’atmosfera che negli spazi extratmosferici, essa sussista solo se sia provata la colpa dello Stato e più particolarmente delle persone addette al lancio (art. 2).
Concludiamo questo breve excursus con una nota di colore.
Nel 1961, l’Associazione interamericana degli avvocati, durante una riunione tenutasi a Bogotà,  adottò la Magna Carta dello Spazio che, nella Parte II, Affari Interplanetari, specifica:”Nel caso che venga dimostrata l’esistenza di esseri intelligenti su un altro mondo, la loro sovranità sarà riconosciuta e le leggi rispettate da tutti i popoli della Terra. Nessuna nazione o gruppo di nazioni terrestri intraprenderà mai aggressioni, conquiste né azioni belliche di alcun  tipo contro altri mondi abitati del sistema solare. La Terra perseguirà una politica di pace in tutto l’universo”.
Trattandosi di avvocati, ci sarà da fidarsi…


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Animali in tribunale

Punire gli animali per aver violato la legge è un uso antico di cui si trova testimonianza nella Bibbia. Si legge infatti in Esodo: “Se un bue colpisce a morte un uomo o una donna, deve essere lapidato”. Ma non sono  stati solo i quadrupedi a trovarsi in difficoltà con la legge. La categoria dei rei include mosche, talpe, bruchi, locuste e persino una  capra russa, che fu esiliata in Siberia alla fine del XVII secolo. Il primo processo di animali documentato avvenne nell’anno 864, quando la Dieta di Worms decretò che uno sciame di api, che aveva provocato la morte di un uomo, dovesse venire ucciso col fumo. Nel 1639 un cavallo fu condannato a morte, in Francia, per aver rovesciato di sella e ucciso il suo cavaliere e nel 1471 a Basilea, in Svizzera, un gallo fu dichiarato colpevole di aver deposto un uovo che costituiva “una sfida delle leggi di natura”. Fu condannato a morte e arso sul rogo come “un diavolo sotto mentite spoglie”.
Nel Medio Evo, i maiali vagavano liberi nelle strade dei villaggi francesi:un’autonomia di cui sembra che a volte abusassero, attirandosi le ire dei solerti custodi delle legge. Un maiale fu impiccato nel 1394, in Normandia, per aver mangiato un bambino. Una scrofa e i suoi sei porcellini furono accusati di un crimine analogo nel 1547. La scrofa fu giustiziata, ma si risparmiarono i piccoli per la loro tenera età e “per il cattivo esempio dato dalla madre”.  Il processo ad un orso che aveva devastato alcuni villaggi tedeschi nel 1499 venne differito di qualche settimana per un cavillo legale inventato dall’avvocato difensore, e cioè il diritto dell’animale a essere giudicato “dai suoi pari”, ossia da una giuria composta da altri plantigradi. Una delle più strane sentenze fu quella pronunciata contro alcune talpe a Stelvio, in Nord Italia, nel 1519. Le talpe erano accusate di danneggiare i raccolti “con i loro scavi, che impediscono all’erba e agli ortaggi di germogliare”. Venne imposto alle talpe “di giustificare la propria condotta, adducendo motivi di esigenza e di bisogno”. Siccome però gli animali non  si presentarono in tribunale, vennero condannati all’esilio. Tuttavia i giudici, nella loro misericordia, promisero loro un salvacondotto e aggiunsero due settimane di tolleranza per le talpe che risultassero gravide e per quelle “ancora in infanzia”.
I processi agli animali venivano condotti secondo la normale procedura legale e alcuni avvocati si fecero una reputazione in qualità di difensori di quegli inconsueti accusati. Bartolomeo Chassenèe, un avvocato francese, raggiunse la fama grazie alla sua abile difesa di alcuni topi che avevano distrutto un raccolto di orzo, nel 1521. Quando i suoi clienti non si presentarono in aula, egli argomentò con successo che la citazione non era valida: avrebbe dovuto essere estesa “a tutti i topi del distretto”. E quando un’ulteriore citazione rimase ignorata,  Chassenèe sostenne “che una torma di gatti ostili”, appartenenti ai contadini accusatori, intimidivano i suoi clienti, e pretese una cauzione in denaro che garantisse che i gatti non avrebbero molestato i topi mentre si recavano in tribunale. L’accusa rifiutò di pagare questa cauzione e il caso fu lasciato cadere. Gli animali sono comparsi in tribunale non solo come imputati,ma anche come testimoni in processi criminali. In Savoia, nel XVII secolo, si pensava che Dio avrebbe concesso la parola a un animale o a un uccello, piuttosto che permettere che un omicida sfuggisse alla giustizia. Così, se un uomo accusato di aver commesso un delitto nella propria casa giurava sulla sua innocenza di fronte agli animali domestici, e questi non protestavano, veniva rilasciato. Uno dei più strani casi di animali alle prese con la legge si ebbe – ca va san dir – proprio in Italia, nel 1659, quando alcuni vermi vennero citati in tribunale sotto l’accusa di violazione di proprietà e danneggiamenti. Una copia della citazione fu inchiodata a un albero in ciascuno dei cinque distretti in cui i danni si erano verificati. Agli imputati fu imposto di rientrare nei boschi e astenersi dal danneggiare i raccolti. Il tribunale concesse imparzialmente ai vermi il diritto alla vita, alla libertà e al perseguimento della felicità, a patto che la loro condotta “non distruggesse o menomasse la felicità degli uomini”. Circa cinquanta anni dopo, una comunità di monaci francescani dello stato brasiliano di Maranhão accusò le termiti di divorare le provviste e di danneggiare il mobilio. Quando venne chiesto di dare spiegazioni della loro condotta, le termiti ebbero assegnato un legale che tenne un’eloquente arringa in loro difesa. L’avvocato rammentò che le termiti erano state le originarie padrone di quella terra e aggiunse che la loro operosità faceva vergogna ai monaci. Dopo varie udienze, il giudice arrivò ad un verdetto di compromesso, che fu letto ad alta voce davanti ai monticelli delle termiti. Entrambe le parti dovevano impegnarsi a tenere buona condotta: le termiti avrebbero smesso d’infastidire i monaci, mentre questi ultimi non avrebbero molestato gli animali “residenti”. Se la sentenza è stata rispettata, però non lo sappiamo…
I processi d’animali sono sopravvissuti in Europa fino al Novecento. Il più recente ha avuto luogo in Svizzera nel 1906, quando due fratelli e il loro cane sono stati giudicati per assassinio. Gli uomini sono stati  condannati all’ergastolo. Il cane è stato messo a morte. Ancora nel 1974, un cane è stato processato in Libia per avere morso una persona: condannato a un mese di carcere a pane e acqua, l’animale ha scontato la pena ed è stato regolarmente rilasciato.


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